Verifica triennale di attestati SOA

1.1. Il presupposto del sistema della qualificazione è la corrispondenza tra qualità e qualificazione, intendendosi con ciò la verificata esistenza in capo all’appaltatore di determinati requisiti atti a garantire un ragionevole affidamento sulla migliore realizzazione dell’opera.

1.2. Il legislatore, dapprima, aveva ritenuto che la durata per tre anni dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione, con la sottoposizione a rinnovo alla scadenza, fosse il periodo necessario e sufficiente a garantire il permanere di quella corrispondenza. 

1.3. Con gli articoli 7 della legge n. 166 del 2002 e 1 del d.P.R. n. 93 del 2004, è stato successivamente ritenuto che la durata dell’efficacia dell’attestazione potesse essere maggiore, portandola a cinque anni; contestualmente è stato però disposto che l’attestazione sia oggetto di “revisione” (art. 15-bis, comma 1, del d.P.R. n. 34 del 2000) attraverso la verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale e di capacità strutturale, per prevenire, evidentemente, il rischio della diminuzione del livello qualitativo delle imprese in questo più lungo periodo, configurando la verifica triennale, con ciò, quale componente essenziale della fattispecie normativa della fissazione al quinquennio della durata dell’attestazione.

1.4. In base agli artt. 15, comma 5, e 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000, come modificato con il d.P.R. n. 93 del 2004, la durata dell’efficacia dell’attestazione SOA è di cinque anni soltanto se vi è stata la verifica triennale e se è stata positiva poiché, in questo caso, la SOA rilascia un “nuovo attestato revisionato” mentre se la verifica è negativa “l’attestato perde validità” (comma 5 dell’art. 15-bis citato); la verifica produce quindi nell’ordinamento uno specifico effetto, di determinazione della validità o meno dell’attestazione dopo il triennio dal rilascio e fino al quinto anno; effetto questo che non si produce indipendentemente dal compimento della verifica.

2.1. L’attestazione decade non soltanto se l’esito della verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000 è negativo ma anche, ai sensi della normativa, se l’impresa non vi si sottopone almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio (cfr. comma 1 dell’art. 15-bis).

2.2. Deve escludersi che le attestazioni rilasciate prima dell’entrata in vigore della legge n. 166 del 2002 e prorogate ex art. 1 del d.P.R. n. 93 del 2004 possano avere efficacia quinquennale non sorretta dalla richiesta della verifica e, quindi, dal suo esito positivo sul mantenimento dei requisiti, non risultando giustificato che, per la sola circostanza del rilascio dell’attestazione prima della entrata in vigore della legge n. 166 del 2002, un’impresa beneficiaria della proroga a cinque anni dell’efficacia di un’attestazione inizialmente di minore durata (tre anni), resti anche esentata dalla verifica triennale, cui sono invece sottoposte altre imprese, titolari di attestazione parimenti quinquennale, per il solo fatto di averne avuto il rilascio successivamente.

3.1. Nel caso in cui un’impresa abbia fatto richiesta della verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000, per un primo indirizzo giurisprudenziale l’impresa può partecipare alle gare indette in pendenza della verifica soltanto se l’abbia richiesta entro il termine previsto dal comma 1 dell’art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 (almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio) e se la verifica è conclusa entro la scadenza del triennio di iniziale validità dell’attestazione, essendo la conclusione positiva della verifica entro il triennio la condizione della ininterrotta efficacia quinquennale dell’attestazione; la detta efficacia altrimenti decorre dal successivo rilascio del certificato, non potendosi perciò partecipare alle gare indette dopo il triennio per effetto della sola richiesta tempestiva della verifica se questa si compia successivamente (Cons. Stato, Sez. V: 12 luglio 2010, n. 4477; 18 aprile 2012, n. 2247).

3.2. Per un secondo indirizzo giurisprudenziale, condiviso anche dall'Adunanza Plenaria, le imprese che abbiano richiesto la verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000 entro il termine possono partecipare alle gare esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica, e perciò in pendenza della stessa, restando in gara in caso di verifica positiva anche se compiuta dopo il triennio. Ciò è come a dire che, in tale caso, ai fini della validità della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta (cfr. Cons. Stato, Sez. V: 16 giugno 2009, n. 3878; 8 settembre 2010, n. 6506). Si è altresì ritenuto che l’impresa possa sottoporsi alla verifica anche dopo la scadenza del termine ma in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, essa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione positiva della verifica (Sez. V, n. 6056 del 2010 cit; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004).

3.3. Nel caso di impresa che abbia richiesto la verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000 entro il termine, non vi è ragione di penalizzarla, avendo questa adempiuto all’onere di provvedere alla presentazione in termini della domanda di verifica: l'imprese verrebbe così esclusa pur in mancanza del dichiarato esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favore verso la più ampia partecipazione alle gare. L’impresa perciò, esibita alla stazione appaltante, insieme con la domanda di partecipazione alla gara, quella proposta in termini per la verifica, potrà concorrere nella procedura di affidamento.

3.4. La proroga a cinque anni dell’efficacia delle attestazioni SOA disposta dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall’art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito.

Perché un'impresa possa essere legittimamente dichiarata aggiudicataria di una gara, è indispensabile il possesso effettivo della qualificazione, e pertanto fra i titoli da presentare, ai sensi dell’art. 11, c. 8 del d. lgs. n. 163 del 2006, perché l’aggiudicazione sia efficace rientra anche l’attestazione dell’esito positivo della verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000. Ciò non risulta incoerente con il principio consolidato in giurisprudenza della sussistenza dei requisiti lungo la procedura di gara e fino alla sua conclusione poiché la loro verifica positiva, in quanto richiesta entro la scadenza del triennio, decorre appunto da tale scadenza.

Nel caso in cui un’impresa abbia chiesto la verifica ex art. 15-bis d.P.R. n. 34/2000 fuori termine, non vi è alcuna preclusione a chiederla successivamente, non essendo previste nella normativa sanzioni né decadenze per tale comportamento. Tuttavia, come correttamente previsto nella Determinazione n. 6 del 2004 dell’Autorità di vigilanza nonché nella sentenza Sez. V, n. 6506 del 2010 cit., l’impresa non può partecipare alle gare nel periodo intercorrente tra tale scadenza e la data della verifica con esito positivo.

6.1. Gli artt. 76 e 77 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), sanciscono l’obbligo per l’impresa di sottoporsi alla verifica triennale in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del triennio stipulando apposito contratto con la SOA che deve eseguire la verifica nei quarantacinque giorni successivi (con termini perciò diversi dai precedenti).

6.2. In base all'art. 77, comma 1, d.P.R. n. 207/2010, per il caso richiesta di verifica tardiva, le imprese non possono partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. Ciò, fra l’altro, fa dedurre, a contrario, che l’impresa possa partecipare alle gare nel diverso caso della richiesta in termini, e, di conseguenza, che l’ulteriore previsione per cui l’efficacia della verifica positiva decorre dalla data di scadenza del triennio di validità dell’attestazione ma l’efficacia di quella compiuta dopo tale scadenza decorre dalla data di adozione della verifica (art. 77, comma 7, secondo periodo), sia da interpretare nel senso che tale ritardata efficacia si colleghi al presupposto della richiesta di verifica presentata fuori termine.

6.3. L’esame combinato dei commi 1 e 7 dell’art. 77 avvalora la conclusione che distingue il regime applicabile in base alla tempestività, o meno, della richiesta di verifica triennale. Nel caso in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more, in forza del comma 1, scatterà il divieto di partecipazione. A tale regime fa eccezione il caso della richiesta tempestiva che, in una logica di incentivazione di comportamenti virtuosi, consente l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio. Una diversa interpretazione, che impedisse l’ammissione alla procedura di gara anche in caso di presentazione di domanda tempestiva di verifica, oltre a sortire l’effetto irragionevole di sanzionare l’impresa diligente che confidi nella tempestiva evasione della procedura da parte della SOA, condurrebbe ad una interpretatio abrogans del comma 1 dell’art. 77, che, solo con riguardo alla richiesta tardiva, ha sancito l’effetto preclusivo di cui si è detto.

6.4. L’interesse pubblico ad evitare l’affidamento in favore di imprese che non diano adeguate garanzie di affidabilità è perseguito, in modo più equilibrato e pienamente efficiente, nel rispetto del favor partecipationis piuttosto che con la drastica esclusione di imprese che abbiano in corso una procedura tempestivamente attivata, con la subordinazione dell’eventuale aggiudicazione all’esito positivo della verifica. Infine, la caratterizzazione retroattiva della verifica richiesta per tempo consente di ritenere la procedura adeguata al principio generale che impone il possesso dei requisiti di ammissione a partire dall’atto della presentazione delle domande di partecipazione.

6.5. L’impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA può partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa. Viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine può partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica.