Verifica dell'anomalia delle offerte

Nelle gare pubbliche, l’obbligo previsto dall'art 79, comma 5, di comunicare l'avvenuta esclusione, entro un termine non superiore a cinque giorni non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto, ove tale comunicazione venga omessa, da ciò non può dedursi l'esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento espulsivo. La mancanza della comunicazione dell'esclusione dalla gara d'appalto rileva ai soli fini della determinazione della tempestività dell'impugnazione, ma non incide sulla legittimità dell'atto gravato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491)

2.1. Ai sensi di quanto disposto dagli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, la procedura di verifica dell'anomalia delle offerte si articola nelle seguenti fasi: 

a) determinazione della cosiddetta “soglia di anomalia”; 

b) esame delle giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di offerta; 

c) fase del contraddittorio scritto che prende l'avvio con la eventuale richiesta scritta all'offerente di ulteriori giustificazioni; all'offerente va assegnato un termine non inferiore a dieci giorni; 

d) eventuale richiesta all'offerente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi; 

e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell'offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l'offerente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l'offerente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione (Cfr. parere Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici - 26/01/2011, n.16).

2.2. Viola la sequenza procedimentale prevista dal Codice per la verifica dell’anomalia delle offerte, disciplinata dagli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, la Stazione appaltante che introduca in sede di richiesta di precisazioni elementi nuovi. In tal modo la fase deputata alle precisazioni viene sostanzialmente a mancare, poiché la richiesta di ulteriori chiarimenti viene di fatto a risolversi in una nuova richiesta di giustificazioni avente ad oggetto un aspetto nuovo rispetto a quello oggetto della iniziale disamina. In tal modo, l'impresa sottoposta a verifica non può beneficiare di tutte le tre sedi previste dal Codice per fornire le proprie argomentazioni e controdeduzioni (richiesta delle giustificazioni, richiesta delle precisazioni e convocazione del concorrente). È venuta così a mancare la fase intermedia delle precisazioni, che rappresenta momento indispensabile della sequenza procedimentale di verifica dell’anomalia delle offerte così come disciplinata dal Codice a seguito della novella apportata con il d.l. 1 luglio 2009, n. 78 conv. con legge n. 102 del 1999. La ratio dell’intervento riformatore del 2009, infatti, è stata quella di accrescere il tasso garantistico della procedura in esame attraverso un pieno contraddittorio, con l’imposizione del passaggio intermedio della richiesta di chiarimenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012 n. 5846).

3.1. Nei giudizi concernenti gare pubbliche, nelle ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica non appia praticabile, essendo già stato stipulato ed eseguito il contratto con la società aggiudicataria e non ritenendosi possibile la dichiarazione di inefficacia dello stesso avuto riguardo a quanto previsto dall’art. 122 co. 1 del C.P.A., deve essere riconosciuto il diritto dell'impresa lesa dall'operato illegittimo della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente, vale a dire ad essere ristorato del danno derivante dalla mancata realizzazione della commessa per cui è causa.

3.2. In tema di gare pubbliche non è necessaria alcuna particolare indagine in ordine all'elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere infatti subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III - 30 settembre 2010 in causa C314/2009).

4.1. Nel caso in cui in sede giurisdizionale sia stato censurato l'esito della verifica di anomalia dell'offerta ex articoli 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, non può essere affidato alla medesima Stazione appaltante un riesame (a questo punto, solo) virtuale dell’anomalia dell’offerta, ove sia pendente la domanda risarcitoria spiegata nei suoi confronti dal ricorrente in primo grado; ciò in quanto la pendenza di tale domanda pregiudicherebbe in radice l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012). Né il Giudice Amministrativo potrebbe sostituirsi all’Amministrazione nella relativa valutazione. L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto. Il risarcimento deve di riflesso essere ridotto nella misura che si può determinare equitativamente nel 50% della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora si fosse invece potuto accertare il suo pieno diritto all’aggiudicazione (Cons. St. 5846/2012).

4.2. In tema di ristoro del c.d. lucro cessante cagionato all'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto, il danno non può essere quantificato nella misura forfettaria del 10%. Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti. Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale. Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St. sez. V, n. 2967/2008: Id., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144), affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto (Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Id., 17 ottobre 2008, n. 5098; Id., 5 aprile 2005, n. 1563; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). Appare al riguardo decisiva la previsione di utile indicata dalla stessa società danneggiata in sede di offerta di gara (Cons. St. 5846/2012 cit.).

Ove un'impresa sia ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto da atti illegittimi della Stazione appaltante, va riconosciuto, a titolo di danno emergente, il danno curricolare, consistente nell'impossibilità per l'impresa ingiustamente pretermessa di far valere nelle future contrattazioni le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto, vale a dire il requisito economico corrispondente alla mancata fatturazione dei lavori (cfr. Cons. St., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2546); in linea di principio, infatti, deve ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929).

Ove un'impresa sia ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto da atti illegittimi della Stazione appaltante, non vanno risarciti i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese sostenute a fondo perduto da chiunque partecipi alla procedura comparativa ad evidenza pubblica, quale che sia il suo esito (cfr. Cons. St., sez. III, 7 marzo 2013, n. 1381).

Sulle somme riconosciute dal Giudice Amministrativo a titolo di ristoro dei danni sofferti da impresa sia ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto, va riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data dell'aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della sentenza di condanna al risarcimento del danno (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti poi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all'effettivo soddisfo (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408). Rivalutazione monetaria ed interessi, infatti, quali componenti dell'obbligazione di risarcimento del danno, devono essere riconosciuti dal giudice anche d'ufficio ed in grado di appello, pur se non specificamente richiesti (cfr. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1052; id., 8 novembre 2012, n. 5686).