Verifica dell'anomalia delle offerte

1.1. Nelle gare pubbliche, l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica e, segnatamente, della fissazione di una base d’asta il cui valore non sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, in violazione dell’art. 86, co. 3 bis, del codice dei contratti, va fatta valere nei termini di decadenza decorrenti dalla pubblicazione del bando, poiché tali regole, incidendo sulla formulazione dell’offerta, ledono immediatamente, concretamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara.

1.2. In tema di omessa indicazione nella disciplina di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso ed indeterminatezza del complessivo valore contrattuale, si ha una illegittimità che incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato; anzi, nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

1.3. L'onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis di gara non può essere circoscritto unicamente a quelle che impediscono l'ammissione alla procedura di gara, ossia ai requisiti prescritti per la partecipazione, poiché la questione dell’immediata lesività va riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l'applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio (cfr., in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 26 novembre 2009 n. 7441 in tema di omissione nella lettera d’invito di taluni costi e duplicazione di altri).

Nelle gare pubbliche, ove il ricorrente sia preceduto in graduatoria da più concorrenti e la posizione di uno di questi resista alle rispettive contestazioni, viene meno l’interesse del ricorrente stesso alla trattazione dei motivi di ricorso dedotti avverso gli altri concorrenti, dal cui eventuale accoglimento non trarrebbe alcun vantaggio in ordine alla soddisfazione della pretesa sostanziale a conseguire l’aggiudicazione. Scopo della giustizia amministrativa è infatti quello non già della verifica astratta della legittimità o meno dell’atto amministrativo, bensì di tutelare attraverso il processo la situazione giuridica che il ricorrente assume lesa dall’atto amministrativo, oggetto della cognizione del giudice, onde la permanenza di tale assunta lesione per effetto di una statuizione assunta nel processo stesso non consente di pervenire comunque all’annullamento dell’atto, pena altrimenti il superamento dei limiti del detto scopo.

Nelle gare pubbliche, qualora l'offerta economica di uno dei concorrenti non sia stata sottoposta a verifica di congruità, è precluso al GA di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri da questa ancora non esercitati, stante l’espresso divieto posto dall’art. 34, co. 2, cod. proc. amm.. Tanto nella specie a maggior ragione tenuto conto, sotto il profilo procedimentale, che si tratta di poteri da esplicarsi nell’ambito dell’apposito, articolato sub-procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mediante richiesta di giustificazioni, valutazione delle medesime ed ulteriore verifica in contraddittorio, solo all’esito del quale può provvedersi all’esclusione; e, sotto il profilo sostanziale, che gli stessi poteri, poiché inerenti la verifica dell'anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla p.a. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l’invasione di quella sfera tipica (cfr. Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2012 n. 343 e sez. IV, 27 giugno 2011 n. 3862, ivi richiamata).