Verifica dell'anomalia delle offerte

1.1. Il codice appalti indica in quali casi la verifica di anomalia è doverosa per la stazione appaltante, indicando diversi presupposti a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel primo caso vanno sottoposte a verifica di anomalia le offerte che presentano un ribasso di importo pari o superiore alla c.d. soglia di anomalia determinata con i criteri di legge (art. 86, comma 1, codice appalti). Nel secondo caso la verifica di anomalia è obbligatoria nei confronti delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (art. 86, comma 2, codice appalti; sul punto cfr. Cons. St., Sez. VI, ordinanza n. 761 del 11 febbraio 2013).

1.2. In tema di verifica di anomalia delle offerte, quale che sia il criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti hanno la facoltà (non l’obbligo) di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 86, comma 3).

1.3. Quanto al procedimento di verifica di anomalia, per ragioni di economia procedimentale è stabilito che la stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta sospetta di anomalia e solo se la ritiene anomala procede a verifica della successiva migliore offerta e così via fino ad individuare la migliore offerta non anomala; in alternativa la stazione appaltante, purché se ne sia riservata la facoltà nel bando di gara, può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte non oltre la quinta (art. 88, comma 7).

1.4. In tema di verifica di anomalia delle offerte, nelle ipotesi in cui essa sia in astratto doverosa, ai sensi dell'art. 88, comma 7, codice appalti, la stazione appaltante ben può limitarsi a verificare l’offerta prima classificata, e non procedere oltre se ritiene la offerta prima classificata non anomala.

2.1. Dal momento che non si può ritenere illegittima la condotta “omissiva” della stazione appaltante che verifica solo l’offerta prima classificata e ritenendola non anomala non verifica le altre offerte, non sussiste l'interesse dell'impresa concorrente in posizione deteriore all'impresa seconda classificata a domandare in giudizio la condanna della stazione appaltante a verificare le offerte successive alla prima, non sussistendo il relativo obbligo finché è in gara e non anomala l’offerta prima classificata.

2.2. Esula dai poteri del Giudice Amministrativo il compimento della verifica di anomalia sulle offerte successive alla prima, in sostituzione dell’amministrazione. Infatti, il giudice si può sostituire all’amministrazione pronunciandosi sulla fondatezza della pretesa solo se ricorrono due condizioni:

- che l’inerzia dell’amministrazione sia illegittima (art. 31, comma 1, c.p.a.);

- che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, comma 3, c.p.a.).

2.3. Il G.A. può verificare la legittimità della verifica di anomalia già compiuta dall’amministrazione, ma non può, nel giudizio di cognizione, sostituirsi all’amministrazione compiendo per la prima volta la verifica di anomalia. A ciò ostano numerosi elementi di fatto e di diritto:

a) in base al già citato art. 34, comma 2, c.p.a. il giudice non si può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati;

b) si tratta di accertamenti tecnici complessi riservati in prima battuta all’amministrazione;

c) la verifica di anomalia/non anomalia è una operazione complessa e complessiva, che postula l’esame di tutte le componenti dell’offerta; laddove la verifica di anomalia chiesta al giudice è circoscritta dal principio della domanda e verterebbe solo sugli elementi dedotti dalle parti in causa, così essendo inevitabilmente parziale e incompleta;

d) la verifica di anomalia avviene mediante un procedimento amministrativo in contraddittorio con l’interessato, che deve essere messo in condizione di presentare le sue giustificazioni; questo non accade nel processo amministrativo, e non è accaduto nel presente processo amministrativo, in cui l’a.t.i. seconda classificata non si è costituita in giudizio, non avendone alcun interesse, e la terza classificata contesta l’anomalia della sua offerta, sicché il giudice dovrebbe compiere una verifica di anomalia senza la presenza dell’unico soggetto legittimato a produrre giustificazioni.

2.4. Soltanto nell'ambito della c.d. giurisdizione di merito il giudice può sostituirsi all’amministrazione, ma a tale ambito non può essere ascritto il contenzioso sulle gare di appalto, se non sotto il limitato profilo in cui il giudice applica sanzioni alternative alla caducazione del contratto (art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a.), e forse, - ma sarebbe un caso di giurisdizione di merito innominata -, il profilo della pronuncia del giudice sulla sorte del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. La sostituzione del giudice amministrativo alla stazione appaltante nella verifica di anomalia, nell’ambito di un giudizio di cognizione e di sola legittimità, esporrebbe inevitabilmente le sentenze del giudice amministrativo ad annullamento da parte della Corte di cassazione per violazione dei limiti costituzionali della giurisdizione amministrativa.

2.5. La tutela del c.d. interesse strumentale dei ricorrenti deve essere conciliata con altri basilari principi del processo amministrativo:

a) il processo amministrativo quale giurisdizione di diritto soggettivo e non di diritto oggettivo;

b) la necessità di un interesse concreto e attuale al ricorso;

c) la necessità che il sindacato del giudice amministrativo si mantenga nei confini della legittimità, attesa la tassatività dei casi in cui il giudice amministrativo può sostituirsi alla pubblica amministrazione.

2.6. Nel processo amministrativo sui pubblici appalti la legittimazione e l’interesse a ricorrere contro l’aggiudicazione vanno riconosciuti, alla luce dei principi generali in tema di interesse concreto e attuale, a:

a) al solo secondo classificato, se si deducono vizi dell’offerta aggiudicataria, che possono far cadere la sola offerta aggiudicataria;

b) a tutti i soggetti ammessi alla gara, se si deducono vizi del bando, o della costituzione della commissione, o vizi della gara nel suo complesso, che possono far cadere l’intera gara.

2.7. In capo ai soggetti classificati dal terzo posto a seguire, non sussiste la legittimazione e l’interesse a contestare l’aggiudicazione (per anomalia dell’offerta aggiudicataria), perché non possono essi stessi conseguire l’aggiudicazione, che andrebbe alla seconda classificata. 

2.8. Non sussiste in capo all'impresa in posizione deteriore alla seconda classificata la legittimazione e l’interesse a contestare la mancata esclusione per anomalia della offerta seconda classificata, o delle offerte successive alla seconda, fintanto che la stazione appaltante non le ha verificate (avendo ritenuto non anomala la prima classificata), perché la stazione appaltante non aveva l’obbligo di verificazione di tali offerte (sicché non può essere affermato in giudizio l’obbligo di provvedere), e perché il giudice amministrativo non può compiere una verifica di anomalia in giudizio in sostituzione della stazione appaltante.

2.9. Il processo amministrativo è una giurisdizione di diritto soggettivo e non di diritto oggettivo, ancorata al principio della domanda, della legittimazione e dell’interesse; i meccanismi processuali in tema di legittimazione e interesse al ricorso non possono essere derogati in funzione di una tutela oggettiva dell’interesse pubblico che esula dalle funzioni del processo amministrativo (v. anche Cons. St., ad. plen. n. 4/2011). Sicché l’aggiudicazione affetta da vizi propri della sola offerta e non dell’intera gara o del bando, può essere impugnata solo dal concorrente secondo classificato; l’aggiudicazione in favore di un’offerta asseritamente anomala, può essere impugnata solo dal secondo classificato. Se, poi, nel giudizio promosso dal secondo classificato, la sentenza annullasse l’aggiudicazione per anomalia dell’offerta prima classificata, la stazione appaltante, prima di aggiudicare la gara al secondo classificato, dovrebbe procedere a verifica di anomalia, ricorrendone i presupposti di legge. Il giudizio di non anomalia del secondo classificato, divenuto primo, potrebbe essere a questo punto, e solo a questo punto, impugnato dal terzo classificato.

2.10. In tema di verifica di anomalia delle offerte, i concorrenti in posizione dalla terza in poi, oltre a poter intervenire ad adiuvandum nel processo amministrativo promosso dal secondo classificato, possono:

- sollecitare l’esercizio dell’autotutela (peraltro non doverosa) da parte della stazione appaltante;

- presentare denuncia al giudice penale e/o al giudice contabile.