Verifica dell'anomalia delle offerte

1.1. Il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta secondo le previsioni dei primi sei commi dell’art. 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nella sua attuale formulazione, consta di tre segmenti consecutivi in cui si attua il contraddittorio; il primo è costituito dalla richiesta di presentazione di giustificazioni scritte (primo comma), la cui individuazione resta affidata alla valutazione del soggetto concorrente, sebbene guidata dall’elenco esemplificativo di cui all’art. 87 nel cui ambito figurano: a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate; c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato.

1.2. Ove le giustificazioni presentate dall'offerente siano ritenute insufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta – in tal senso facendo il legislatore ricorso ad una formulazione normativa che avvalora l’idea per cui la qualificazione formale di anomalia non superata da prova contraria si presume equivalente ad incongruità – la commissione richiede precisazioni scritte, in questo modo riversando sulla stazione appaltante il compito di indicare eventuali carenze qualitative e quantitative delle giustificazioni presentate; in tal caso, l’ampiezza delle possibili precisazioni non sembra incontrare limiti di sorta; infine, vi è la convocazione per la seduta orale, che rappresenta la fase ultima del contraddittorio procedimentale in cui la concorrente viene invitata a presentare ogni elemento utile a scongiurare l’esclusione, soluzione quest’ultima che nella dinamica procedimentale a questo punto sembra il preludio più probabile della verifica di anomalia.

1.3. La forte procedimentalizzazione in chiave partecipativa della verifica di anomalia dell’offerta, tuttavia, non s’allontana eccessivamente dal paradigma ordinario del procedimento generale di cui alla legge fondamentale, nel senso che esso è destinato a concludersi con un provvedimento finale, sia esso di aggiudicazione, sia di esclusione dell’impresa concorrente; né esistono ipotesi di tipizzazione dell’iter di formazione della volontà amministrativa, nel senso che questa si formi procedendo per gradi in qualche modo vincolanti, per cui una richiesta motivata di precisazioni o di contraddittorio orale potrebbero a monte condizionare o comunque limitare il giudizio finale sulla congruità dell’offerta; piuttosto, il processo di formazione del giudizio di anomalia è da ritenersi libero da siffatti pregiudizi, di modo che la decisione finale ben può risultare fondata su qualsiasi elemento emerso nel corso dell’istruttoria.

1.4. Ulteriore corollario dell’elasticità del modulo procedimentale in argomento è costituito dall’accezione della nozione di esclusione dell’offerta “nel suo complesso ritenuta inaffidabile sulla base degli elementi forniti”, come stabilito dal settimo comma dell’art. 87. Tale specificazione normativa sta ad indicare il tracciato logico che l’organo chiamato a verificare la congruità dell’offerta deve seguire, nel senso che esso è tenuto ad esaminare l’incidenza ponderale di quelle voci costitutive dell’offerta ritenute incongrue rispetto all’economia complessiva della proposta; a ben vedere, il principio non costituisce altro se non una specificazione del generale dogma di imparzialità dell’azione pubblica sotto il profilo della proporzionalità, dell’adeguatezza e della correttezza della valutazione tecnico discrezionale. In tal senso, è evidente che di fronte ad aspetti trascurabili di antieconomicità di alcune voci di offerta, non sarebbe logico, né conforme all’interesse pubblico, un giudizio finale di incongruità che si fondasse su ciò solo, trascurando cioè di guardare oltre, ad esempio ad economie di scala o a soluzioni di risparmio riferite ad altre voci, idonee a riequilibrare l’assetto complessivo dell’offerta.

1.5. Il giudizio di congruità consta di due apprezzamenti distinti, seppur di regola interdipendenti: il primo, di natura meramente accertativa, consiste nell’acquisizione degli elementi giustificativi e nell’esame della loro sufficienza quantitativa e correttezza sostanziale; il secondo, invece, si risolve in una valutazione tecnico discrezionale in senso proprio, cioè in un’attività in cui si esprime un vero e proprio apprezzamento sull’affidabilità complessiva dell’offerta. È ovvio che tale ultimo segmento risulti precluso, ove la stazione appaltante all’esito della prima delle fasi descritte abbia ritenuto incompleti, insufficienti o non attendibili gli elementi acquisiti in sede di contraddittorio procedimentale; ed è altrettanto indubitabile che ove ciò accada, l’inaffidabilità non deriva necessariamente da un giudizio complessivo sull’offerta, ma dalla stessa mancata dimostrazione di specifici elementi costitutivi che ne impedisce l’intelligenza o comunque un’adeguata ricostruzione.

L’art. 86, comma 3 bis, nonché l’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, impongono che in fase di verifica dell’anomalia abbia luogo un accertamento sul costo del lavoro di triplice natura; innanzitutto, una verifica di tale elemento rispetto a se stesso, ossia che non risulti superato il valore tabellare minimo prestabilito per legge o da altro atto normativo autorizzato; vi è poi una seconda parametrazione secondo cui il costo del lavoro (e quello per la sicurezza) deve trovare copertura nel valore economico delle prestazioni ricadenti in contratto; in altri termini, vi è l’onere – innanzitutto gravante sulle stazioni appaltanti in fase di redazione del bando - di accertare che con i ricavi derivanti del contratto sia possibile sostenere il costo del lavoro e di quello per la sicurezza; infine, la terza verifica riguarda l’indicazione del costo del lavoro rapportato alla quantità di risorse umane concretamente destinate all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, in ragione dell’entità e caratteristiche delle stesse. Mentre le ultime due tipologie di verifica si risolvono in un giudizio di tipo tecnico discrezionale, allo stesso modo di quanto accade a proposito dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’offerta avuto riguardo all’incidenza delle spese generali, dell’utile di impresa e della ripartizione dei costi tra le varie categorie prestazionali, l’accertamento del superamento del costo del lavoro costituisce manifestazione di un sindacato vincolato che, tra l’altro, ove correttamente esercitato, impone di ritenere l’offerta come inaffidabile, a prescindere, cioè, da ogni altra possibile opinione spendibile in senso contrario.