Tutela giurisdizionale avverso DIA

1.1. In tema di ricorsi in sede giurisdizionale promossi dal proprietario di immobile confinante con quello interessato dall'avversato intervento edilizio, la prova della tardività dell'impugnazione incombe sulla parte che la eccepisce, secondo i generali criteri di riparto del relativo onere, ed essa deve essere assistita da rigorosi e univoci riscontri, ossia da elementi documentali dai quali possa arguirsi con assoluta certezza il momento della piena conoscenza dell'atto o del fatto, nella specie del completamento funzionale dell'impianto (cfr. solo tra le più recenti Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6007 e 27 marzo 2013, n. 1740).

1.2. Al fine di valutare la tempestività o meno del ricorso promosso dal proprietario di immobile confinante con quello interessato da intervento edilizio volto a realizzare una canna fumaria, non assume rilievo il certificato di collaudo della canna fumaria, che costituisce dichiarazione di tecnico di parte che non può assumere nel giudizio amministrativo alcun valore privilegiato, né la documentazione fiscale attestante l'esercizio dell'attività di ristorazione al cui servizio è posta l'avversata canna fumaria, trattandosi di documentazione che indica solo l'esercizio di un'attività ma non può ex se comprovare che l'impianto fosse stato completato in ogni sua parte (ben potendo, in ipotesi, funzionare, sia pure in modo irregolare, senza l'elemento di completamento).

Tenuto conto che, sino alla decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 29 luglio 2011, era maggioritario l'orientamento giurisprudenziale che qualificava la D.I.A. in materia edilizia come una fattispecie a formazione progressiva costituita dalla presentazione della d.i.a., dal decorso del termine dilatorio per l'avvio dei lavori, e dall'inerzia dell'amministrazione in ordine all'esercizio dei poteri inibitori, come un provvedimento tacito abilitativo dell'intervento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474 e 25 novembre 2008 n. 5811, Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550; n. 5811; vedi anche Sez. II, 28.5.2010, parere n. 1990; CONTRA Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, secondo cui la D.I.A. sarebbe invece atto di natura privata che abilita il dichiarante all'esercizio di un diritto riconosciutogli direttamente dalla legge il potere dell'amministrazione di vietare lo svolgimento dell'attività - e ordinare l'eliminazione degli effetti già prodotti - entro un ragionevole lasso di tempo, dopo aver valutato gli interessi in conflitto e sussistendone le ragioni di pubblico interesse), va ritenuto ritualmente introdotto nell'anno 2008 il ricorso impugnatorio avverso provvedimento tacito, abilitativo dell'intervento edilizio, volto a censurare, oltre al supposto provvedimento tacito positivo, anche l'inerzia dell'Amministrazione Comunale in relazione al mancato esercizio dei poteri inibitori doverosamente correlati al denunciati carenti presupposti per la formazione di legittima ed efficace fattispecie abilitativa della realizzazione del manufatto.

L'art. 19 legge n. 241/1990, come novellato dall'art. 6 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni nella legge 14 settembre 2011, n. 148, ha portata innovativa, e non già interpretativa, e soprattutto sostanziale e non già processuale. Ne consegue che il riconoscimento dell'esperibilità, previa sollecitazione all'Amministrazione in ordine all'esercizio dei poteri inibitori, dell'azione disciplinata dall'art. 31 c.p.a., e quindi dell'azione di accertamento dell'obbligo di provvedere corrispondente alla tradizionale impugnativa del silenzio-rifiuto quale inadempimento dell'obbligo, non può che essere rivolta de futuro e non può incidere, per giunta frustrando i principi di pienezza, effettività, tempestività della tutela giurisdizionale, sulle controversie pendenti, anche secondo una lettura costituzionalmente orientata rispettosa dei principi costituzionali relativi al diritto di difesa (art. 24 Cost.), al giusto processo (art. 111 Cost.), alla tutela giurisdizionale amministrativa (art. 113 comma 2 Cost.).