Tutela dei terzi nel caso di opere edilizie realizzate con D.I.A.

1.1. Ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della L. 241/1990 (così modificato D.L. 3 agosto 2011, n. 138 conv. in legge 14 settembre 2011, n. 148), il quale avalla l’approdo interpretativo giurisprudenziale in materia di denuncia di inizio attività, includendo la DIA (ora SCIA) tra i moduli di liberalizzazione dell'attività privata, deve escludersi che la stessa costituisca provvedimento tacito direttamente impugnabile. 

1.2. Gli interessati a contestare la legittimità dell'intervento edilizio assentito con D.I.A. (ora SCIA) possono agire sollecitando l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31 c.p.a. ovvero impugnare i "provvedimenti espressi" adottati dall'amministrazione su sollecitazione degli stessi controinteressati (cfr. Cons. St., sez. IV 10 luglio 2013, n. 3666; T.A.R. Napoli sez. II 21 giugno 2013 n. 3195).

1.3. Nel caso di contestazione della D.I.A. promossa secondo il consueto canone impugnatorio in base ai principi applicabili anteriormente alla sentenza Consiglio di Stato, ad. plen. n. 15 del 2011 (che aveva riconosciuto la natura di atto privato dell'atto, costruendo un meccanismo di difesa fondato sull'azione di accertamento) e alla modifica dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 (operata dall'art. 6 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito in L. 14 settembre 2011 n. 148), realizzata mediante l'aggiunta del comma 6ter, che sancisce espressamente la natura non provvedimentale della DIA e rinvia a meccanismi sollecitatori della pubblica amministrazione per consentire la tutela dei terzi lesi, va esclusa la possibilità dell’esperibilità dell’azione di annullamento, dovendo configurare la domanda di annullamento, ricorrendone i requisiti sostanziali e processuali, come finalizzata a sindacare il silenzio serbato dall'amministrazione, ovvero il mancato esercizio dei poteri inibitori che le competono (art. 19, comma 3, L. 241/1990).

1.4. La tutela del terzo controinteressato, in ipotesi di ricorso avverso il silenzio inadempimento, deve essere necessariamente mediata dalla presentazione di un'istanza all'amministrazione diretta a sollecitare l'esercizio dei poteri dei quali quest'ultima è attributaria; e nella diversa ipotesi in cui, a seguito dell’istanza, l'amministrazione si sia determinata con un provvedimento espresso, il privato potrà avvalersi dell'azione di annullamento.

1.5. Nel caso in cui il terzo controinteressato insorga dinanzi al Giudice Amministrativo contro la realizzazione di opere edilizie mediante DIA, dopo aver inoltrato all’amministrazione esposto, il ricorso annullatorio può essere convertito in ricorso avverso il silenzio serbato dall'amministrazione, ovvero avverso il mancato esercizio dei poteri inibitori che le competono, dovendo quindi ritenersi ammissibile e tempestivo detto ricorso alla stregua del termine decadenziale individuato dall’art. 31 comma 2 c.p.a.

Ai sensi dell’art. 22 del D.P.R. n. 380/2001 sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'art. 10 del medesimo d.P.R. n. 380/2001; nel caso in cui vengano realizzati abbaini muniti di finestra sul tetto dei fabbricati, trattasi di opera che: 

a) determina un aumento di volumetria e che incide sulla sagoma dell'edificio (T.A.R. Napoli, sez. VII, 09 giugno 2010, n. 13309; T.A.R. Veneto, sez. II, 07 marzo 2003, n. 1692; Cons. St., sez. V, 14 giugno 1996, n. 689); 

b) rientra nella tipologia della ristrutturazione "con mutamento di sagoma" , subordinata a permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lettera "c" del D.P.R. n° 380/2001; 

c) fuoriuscendo dalla sagoma preesistente della copertura del tetto, è da considerarsi "costruzione" - agli effetti delle distanze previste dall'art. 873 del Codice Civile e dalle norme dei regolamenti integrativi della disciplina codicistica - come tale dovendosi intendere, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, qualsiasi opera non completamente interrata, avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione (Cass. civ. sez. II, 03 gennaio 2013, n. 72; id., sez. II, 22 febbraio 2011, n. 4277; id., sez. II, 4 ottobre 2005 , n. 19350).

Nei giudizi finalizzati a sindacare il silenzio serbato dall'amministrazione, in applicazione dell'art. 31 cod. proc. amministrativo, il G.A. può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, ove la discrezionalità amministrativa sia esaurita, stante la natura vincolata dei compiti in materia edilizia, sia in rapporto ai profili abilitativi che a quelli sanzionatori, ove risulti che gli adempimenti istruttori siano stati compiuti sulla base degli accertamenti condotti dal responsabile del procedimento; in tale ipotesi residua infatti in capo all'A.C. il solo compito di provvedere all'esecuzione della presente decisione, adottando i provvedimenti sanzionatori di cui all'art. 31 e seguenti del d.P.R. n. 380 del 2001.