Tassatività delle cause di esclusione

1.1. Nelle gare pubbliche le clausole che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione e che, impedendo la partecipazione (per essere legate a qualità soggettive preesistenti, ed esattamente e storicamente identificate) risultano direttamente lesive. Viceversa, non può affermarsi l'onere di immediata impugnazione per le clausole che non impediscano la partecipazione e comportino o manifestino un'efficacia lesiva solo a seguito dell'espletamento della gara e mediante l'applicazione che ne faccia l'Amministrazione. Per esse vale il principio secondo cui i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato (cfr. Cons. Stato, A.P., n 1/2003; Cons. Stato, Sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293).

1.2. Il conflitto apparente tra disposizioni della lex specialis non ne determina l’immediata lesività delle medesime, giacché l’esclusione (e dunque la lesione della posizione dell'impresa concorrente) è il frutto della soluzione data dalla commissione di gara in sede di interpretazione delle clausole del bando apparentemente in contrasto.

2.1. Nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato prima dell’apertura delle offerte economiche, al fine di evitare che la conoscenza degli elementi economico-finanziari possa condizionare l’attribuzione dei punteggi relativi alla qualità tecnica dei progetti offerti (si veda, in tal senso, già Consiglio di Stato, sez. V, 22 settembre 1999, n. 1143; e da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2013, n. 10). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce applicazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. .

2.2. In giurisprudenza è presente l’orientamento che ammette la possibilità di allegare all’offerta tecnica anche elaborati quali il computo metrico estimativo, se essi non appaiano di per sé idonei a rivelare l’entità dell’offerta economica. La funzione di tali elaborati potrebbe essere quella di consentire alla commissione una verifica sulla fattibilità dell'opera pubblica, alla luce delle somme disponibili, ove ciò sia ritenuto necessario dalla stazione appaltante ai fini della valutazione dell’offerta tecnica (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza 19 marzo 2007, n. 2393; TAR Sardegna, sez. I, sentenza 15 maggio 2002, n. 550); in questa prospettiva, si sostiene che «la conoscenza di detti elaborati in sede di valutazione delle offerte tecniche, non pone affatto l'amministrazione nelle condizioni di conoscere in anticipo il valore delle offerte economiche, atteso che solo dall'esame di queste è possibile evincere i ribassi concretamente offerti dai singoli concorrenti» (TAR Lazio, Roma, n. 2393/2007 cit.).

2.3. Non è consentito, in sede di offerta tecnica, è la produzione di un computo metrico recante indicazione dei prezzi già scontati, idoneo perciò a rivelare l’entità del ribasso offerto ( cfr. Cons. St., V, 2 agosto 2010 , n. 5109; TAR Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 11 aprile 2011 n. 637; Cons. Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6509). Ma ciò presuppone che la stazione appaltante, in sede di elaborazione delle regole della gara, introduca delle specifiche prescrizioni, volte, appunto, a garantire la genuinità dei giudizi sulla qualità tecnica delle offerte.

2.4. Viola il principio, secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato prima dell’apertura delle offerte economiche, le clausole della lex specialis di gara mediante le quali si imponga ai concorrenti di depositare, unitamente all’offerta tecnica, una serie di elaborati comprendenti anche il computo metrico estimativo ed il quadro economico.

3.1. Alla luce del principio di tassatività l’esclusione di un concorrente dalla gara può essere disposta soltanto nei casi previsti dalla legge, ossia in ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento (di cui al D.P.R. 207/2010) e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, di difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, o di irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

3.2. L'art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006 non preclude alle stazioni appaltanti la facoltà «di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli art. 73 e 74 del Codice dei contratti (cfr. Sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884)» (Cons. Stato, sez. V, sentenza 18 febbraio 2013, n. 974). Pertanto, rimane in capo alle amministrazioni appaltanti la possibilità di introdurre, con il bando, le prescrizioni necessarie per la individuazione dei requisiti speciali di selezione degli offerenti (sulla scorta di quanto disposto, nel codice dei contratti, negli articoli da 39 a 45, e negli articoli 73 e 74), prevedendo la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara nei confronti di coloro i quali non dimostrino il possesso di tali requisiti (e purchè le (ulteriori) cause di esclusione previste dalla lex specialis risultino coerenti con l’oggetto della procedura di gara e proporzionate rispetto alle esigenze dell’Amministrazione di selezionare l’offerta migliore ed il miglior offerente, come ha correttamente sottolineato anche l’Autorità sui contratti pubblici con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012). Previsioni che, quindi, si sottraggono all’ambito di applicazione del principio di tassatività, poiché costituiscono attuazione di specifici adempimenti previsti dalla legge o dal regolamento (ovvero, si tratta di «adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti», secondo la formula testuale dell’art. 46, comma 1- bis, cit.).

3.3. È nulla, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici, la clausola della lex specialis di gara che richieda l’allegazione all’offerta tecnica (tra l’altro) del computo metrico e del quadro economico “a pena di esclusione”, non essendo inquadrabile né nell’ambito delle cause tassative di esclusione di cui al comma 1-bis dell’art. 46, né tra le cause ulteriori di esclusione elaborate dalla stazione appaltante, ed aventi la propria fonte legale nelle disposizioni del codice dei contratti già richiamate. I documenti richiesti come allegato all’offerta tecnica non costituiscono elemento essenziale dell’offerta né elemento necessario alla stazione appaltante per meglio selezionare i partecipanti alla procedura. 

3.4. Il computo metrico estimativo, seppure previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, in realtà non è elemento essenziale del contenuto dell’offerta, in quanto i punteggi previsti per l’offerta tecnica non tengono conto dei valori emergenti dal computo metrico. Le Stazioni appaltanti possono infatti, di regola, inserire nei propri atti di gara solamente due tipologie di clausole escludenti: a) quelle che riproducono obblighi previsti dal codice o dal regolamento dei contratti pubblici e da altre disposizioni legislative; b) quelle che appaiono funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ovvero ad assicurarne la segretezza. In nessuna di tali ipotesi rientra, nella specifica gara in esame, la previsione dell’allegazione del computo metrico (da TAR Umbria, sez. I, sentenza 31 ottobre 2012, n. 464). Ne consegue che la richiesta della stazione appaltante di allegare all’offerta tecnica il computo metrico e il quadro economico non può essere fatta rientrare tra le ipotesi consentite dal comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. 163/2006. Con la conseguenza che non può ricollegarsi, all’inadempimento di essa, la sanzione dell’esclusione dalla gara.