Subappalto

1. A seguito della procedura di infrazione di cui alla nota della Commissione C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008, secondo la quale l’ordinamento italiano violava la disciplina di fonte comunitaria nella misura in cui per le opere specializzate vietava il subappalto ed imponeva una forma giuridica determinata per le imprese partecipanti alle gare, ossia il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, è stato introdotto per effetto dell’art. 1, comma 1, lettera h), del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152 un nuovo testo che integralmente sostituisce l’art. 37, comma 11, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. In tal modo è stata sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove nella precedente formulazione dello stesso comma 11 il subappalto era comunque vietato per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori.

2. In tema di subappalto di opere specializzate ex art. 37, comma 11, cod. contratti, la sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente risponde ad un opportuno contemperamento delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara con le necessità proprie della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione, tutelate in linea di principio dalla disciplina di fonte comunitaria. Secondo la giurisprudenza comunitaria non può escludersi in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE; ciò in quanto il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (cfr. Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).

3. Il divieto di subappalto nelle categorie specializzate, oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti ex art. 37, comma 11, cod. contratti, trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che, altrimenti, si produrrebbe un’alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra amministrazione affidante e impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’affidamento e, quindi, essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.

4. Ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della novellata disciplina di cui all’art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione - nell’ipotesi di appalto - della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto. In tal senso, perciò, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate (SIOS) corrisponde ad un’equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

5. Va ritenuta compatibile anche con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti) che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione “parziale” relativamente all’oggetto della categoria: e ciò in quanto corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, il quale non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge.

2.1. In via generale residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine all’ammissibilità dei subappalti se le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del D.L.vo 163 del 2006 (in forza del quale “per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento”: cfr. ivi, comma 2, terzo periodo) non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’Amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quel’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012 n. 262)

2.2. Il divieto ex lege di subappalto per alcune opere non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, la quale intenda con ciò garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, cui connette un autonomo ed importante rilievo (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2006 n. 3364).

2.3. La disciplina contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto; e che – nondimeno - in base ai principi generali, vigenti pure per l’istituto civilistico dell’appalto (cfr. art. 1655 e ss. cod. civ.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto: limiti che risultano sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. sul punto – altresì –Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1713). Né una diversa ricostruzione può derivare dalle fonti comunitarie, le quali, se invero garantiscono l’effettività del principio della massima partecipazione ai procedimenti di scelta del contraente, nondimeno affidano ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all’immutabilità dell’affidatario nella misura in cui ciò sia più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva 2004/18/CE laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.