Stipula del contratto di appalto

1. In materia di contratti pubblici, sussiste la giurisdizione ordinaria, in relazione alle controversie successive alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente (che si conclude con l'aggiudicazione definitiva), nonché alle controversie insorte nella fase intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto (cfr. T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 16 agosto 2011, n. 1492).

2. In base all’art. 133, lett. e) c.p.a., il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l'aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto. Il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto segna il momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica, devoluta dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la fase successiva resta attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario, come le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità, posto che esse hanno a oggetto il rapporto privatistico discendente dal negozio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 maggio 2009, n. 450; Consiglio di Stato, V Sezione, 11 gennaio 2006, n. 39).

3. La rigida separazione tra la fase di affidamento dell’appalto, disciplinata dal diritto amministrativo e nella quale coesistono posizioni soggettive di diritto e di interesse, conseguentemente attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la successiva fase, prettamente negoziale e disciplinata esclusivamente dal diritto privato, nella quale le posizioni soggettive assumono necessariamente la consistenza di diritti e obblighi reciproci, è stata sancita espressamente dall’articolo 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006, al comma 7, laddove è stabilito che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.

4. Esula dalla giurisdizione amministrativa, appartenendo alla giurisdizione civile la domanda formulata dall'impresa aggiudicataria di appalto pubblico di fornitura ed intesa a accertare il diritto a stipulare con la stazione appaltante un contratto senza che siano inserite clausole da essa espressamente rifiutate, in occasione della presentazione della propria offerta per asserita nullità. Ciò in quanto, esaurita la procedura amministrativa con l’affidamento dell’appalto, avvenuto con l’aggiudicazione definitiva, provvedimento conclusivo del procedimento di scelta del contraente, deve essere esclusa ogni potestà del giudice amministrativo a sindacare l’attività di diritto privato posta in essere dall’Amministrazione nell’esercizio della sua capacità negoziale.