Società strumentali di enti pubblici

1.1. L’enunciato dell'art. 13 D.L. 4 luglio 2006, n. 223 conv. in legge 4 agosto 2006, n. 248 rende evidente che la limitazione della legittimazione negoziale delle società strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti. La qualificazione differenziale tra attività strumentali e gestione di servizi pubblici deve essere riferita all'oggetto sociale delle imprese. Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attività d’impresa di enti pubblici: esso è posto al fine di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione (Corte cost., sentenza n. 328 del 2008; così C.S., V, 22 marzo 2010, n.1651).

1.2. In base alla formulazione dell'art. 13 D.L. n. 223/2006, conv. in legge n. 248/2006 (nel testo anteriore all'entrata in vigore della legge 23 luglio 2009, n. 99, avvenuta dopo l’ordinaria “vacatio legis” seguita alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del 31 luglio 2009) per la configurazione della strumentalità è richiesto un rigoroso requisito di esclusività (le società strumentali devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti).

1.3. Viola il c.d. Decreto Bersani la società partecipata dalla Regione Molise, Finmolise, che abbia provveduto a scorporare le attività non consentite agli enti strumentali, affidandole alla propria controllata Finmolise sviluppo e servizi e successivamente abbia concentrato nella Regione le proprie azioni per potere diventare società in house della stessa Regione e beneficiare dei relativi affidamenti diretti; ma lo ha fatto creando una società di terzo grado, estranea al decreto Bersani, e sostanzialmente sovrapponibile, quanto agli organi, al personale e alla sede, alla nuova Finmolise. In via di principio va considerato l’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con sentenza 4 agosto 2011, n. 17, ha affermato che l’utilizzazione di capitali di una società strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporterebbe, sia pure indirettamente, l’elusione del divieto di svolgere attività diverse da quelle consentite a soggetti che godano di una posizione di mercato avvantaggiata. 

1.4. La previsione dello scorporo di attività non più consentite alle società strumentali di cui al comma 3 dell’art. 13 del “Decreto Bersani” va inteso nell’unico senso compatibile con il divieto imposto alle società strumentali di partecipare ad enti, sancito dal comma 1 del medesimo articolo e cioè come volta a costituire un nuovo soggetto societario, destinato a concorrere in pubbliche gare per lo svolgimento di un servizio di interesse generale, che non comporti l’intervento finanziario dell’ente strumentale. Su tale base, è agevole affermare che la partecipazione al confronto concorrenziale mediante una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di essere attiva sul mercato, ed il fatto che ciò avvenga formalmente mediante un soggetto distinto costituisce un’evidente elusione del dettato normativo.

1.5. Non può sostenersi che le società finanziarie, categoria alla quale appartiene Finmolise s.p.a., siano escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, ai sensi del suo primo comma, ultima parte (le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti). La norma richiamata infatti legittima le suddette società ad assumere partecipazioni in altre società o enti, strumento spesso indispensabile per lo svolgimento della loro attività. Il che non consente la costituzione di una società controllata stabilmente operante sul mercato, ma solo l’assunzioni di partecipazioni minoritarie e tendenzialmente temporanee.