Soccorso istruttorio

1.1. L’azione di annullamento, dovendo essere sorretta dalle condizioni della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, può essere proposta dal soggetto che sia titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata che risulti lesa, con attualità e immediatezza, da un atto della pubblica amministrazione. Nel settore specifico dei contratti pubblici, la legittimazione si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara. Ne consegue che se il ricorrente incidentale prova che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, viene meno la sua legittimazione ad agire. Allo stesso modo nel caso in cui il ricorrente principale sia un soggetto già escluso dalla gara che formuli sia motivi diretti a contestare la legittimità dell’atto di esclusione, sia motivi diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario, l’accertata infondatezza dei primi renderebbe inammissibili i secondi per difetto di legittimazione (Cons.  Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4)

1.2. Nei casi caratterizzati da una simmetria escludente, per cui il ricorrente principale faccia valere un vizio relativo alla stessa fase della procedura cui si riferisce il vizio fatto valere dal ricorrente incidentale, è necessario procedere all’esame contestuale delle censure prospettate in entrambi i ricorsi in quanto vi è l’esigenza di assicurare il principio della parità delle parti che costituisce una proiezione processuale della tutela sostanziale della concorrenza e dei valori ad essa sottesi di libera circolazione delle persone e delle merci. L’esame contestuale dei ricorsi, in presenza di due soli concorrenti, potrebbe, di fatti, giustificare l’annullamento dell’intera procedura di gara con conseguente sua ripetizione per soddisfare l’interesse strumentale delle parti (si veda sul punto Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9 che riprende Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12).

1.3. Si è in presenza di un medesimo vizio nel caso in cui il motivo con cui viene fatto valere riguardi atti inseriti nello stesso segmento procedimentale. In questa prospettiva sono state individuate tre autonome, ancorché connesse, fasi del procedimento amministrativo di scelta del contraente, che si susseguono in sequenza cronologica: i) la prima fase è relativa alla regolarità e tempestività della domanda nonché alla integrità dei plichi; ii) la seconda fase riguarda il riscontro della sussistenza dei requisiti generali e speciali (economico - finanziari e tecnico-organizzativi) di partecipazione della impresa; iii) la terza fase attiene all’accertamento della presenza degli elementi essenziali dell’offerta. Nella scansione procedimentale è individuabile anche una quarta fase che è quella successiva all’aggiudicazione dell’appalto nel corso della quale la stazione appaltante svolge un controllo sul possesso dei requisiti da parte del contraente scelto all’esito della gara (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

2.1. L’art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati». Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

2.2. L'art. 46 cod. contratti pubblici sul soccorso istruttorio deve essere inteso nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel completare dichiarazioni o documenti già presentati dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di clausole ambigue che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale. Le prescrizioni contenute nella lex specialis che contengono clausole contrarie alla previsione di cui all'art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge.

2.3. La modifica introdotta dall'art. 4, comma 2, lettera d), n. 2, del D.L. n. 70/2011 conv. in legge n. 106/2011 all'art. 46, primo comma, D.Lgs. n. 163/2006 ha valenza innovativa rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, pertanto lo stesso non può trovare applicazione in relazione:

i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima del 14 maggio 2011), data di entrata in vigore del decreto stesso;

ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006.

2.4. In presenza di clausole che contemplano prescrizioni a pena di esclusione non è ammissibile il soccorso istruttorio, in quanto l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, con la conseguenza che verrebbe definitivamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che la scelta discrezionale dell’amministrazione - di inserire nel bando la previsione che un determinato adempimento formale o documentale è richiesto a pena di esclusione - consente all’amministrazione di prescindere dall’onere di una preventiva interlocuzione e di escludere pertanto il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale omessa o mancante.

2.5. È legittima la clausola della lex specialis che preveda, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità del titolare dell’impresa all’offerta economica e all’offerta tecnica, anche in considerazione del sacrificio minimo imposto al concorrente (la mera allegazione di una fotocopia del documento di identità del soggetto che ha sottoscritto l’offerta) e dell’interesse con essa perseguito dall’amministrazione (la certezza dell’autenticità della sottoscrizione), in quanto rispetta i principi di ragionevolezza, proporzionalità e pertinenza, individuati dalla tradizionale giurisprudenza come limiti al potere dell’amministrazione di imporre in sede di bando, adempimenti ulteriori da rispettare a pena di esclusione.