Soccorso istruttorio

1.1. Nelle gare pubbliche, deve reputarsi preferibile, a tutela dell'affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di “par condicio”, la interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692).

1.2. Nei riguardi dell'impresa concorrente che segua puntualmente le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella “lex specialis” e nella modulistica ufficiale, debbono prevalere i principi del “favor partecipationis” e di tutela dell’affidamento: la stazione appaltante non può escludere dalla gara i concorrenti che abbiano compilato l'offerta in conformità alle previsioni della legge di gara o al “fac simile” di offerta approntato dalla stazione appaltante. In buona sostanza, nessuna esclusione può essere disposta qualora risulti una lacuna formale indotta dalla stessa amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla “ratio” prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un effettivo ed inammissibile restringimento della concorrenza, in assenza di una lesione di rilievo sostanziale.

2.1. Nelle gare d’appalto di cui al Codice dei contratti non è applicabile il principio dell'inserzione automatica di clausole imposte dalla legge (cioè dell'eterointegrazione negoziale di cui all'art. 1339 c.c.): essa si basa sull'esigenza, inconfigurabile nella fase procedimentale di scelta del contraente della Pubblica amministrazione, di prevedere un meccanismo che consenta l'applicazione ai contratti già stipulati delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall'accordo e la contestuale conservazione della validità e dell'efficacia di quest'ultimo (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

2.2. Anche aderendo all’orientamento giurisprudenziale per il quale, qualora la stazione appaltante non inserisca nel bando gli elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, vi sarebbe l’integrazione automatica (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c.), si deve ritenere che, se il bando di gara contiene disposizioni contrastanti con quanto normativamente previsto, non può disporsi l'esclusione dalla gara del concorrente che si sia attenuto alle previsioni del bando, pur non allegando quanto espressamente previsto dalla legge: per esigenze di certezza del diritto e di tutela della “par condicio” dei concorrenti, l'Amministrazione deve applicare le previsioni del bando (non potendo ricadere sui partecipanti gli errori dell'Amministrazione).

3.1. In materia di partecipazione agli appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l'attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. La tardiva introduzione di elementi non è consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della “par condicio” dei concorrenti, mentre, nella prima ipotesi, l’integrazione o la specificazione non soltanto è consentita, ma va sollecitata (in applicazione del principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006), in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla “lex specialis” di gara. L'art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 consente di integrare dichiarazioni incomplete o formalmente carenti, ma non di rendere "ex post" dichiarazioni originariamente omesse.

3.2. Allorquando le dichiarazioni rese dai concorrenti sul possesso dei requisiti ex art. 38 codice contratti, che hanno fatto uso del modello predisposto dalla stazione appaltante, siano solo incomplete per non essere aggiornate a quanto disposto dalla normativa settoriale, deve ritenersi che le medesime dichiarazioni non siano omesse ab origine, sia perché conformi alle previsioni e alla modulistica di gara, sia perché recanti l’affermazione della insussistenza delle circostanze escludenti di cui all’art. 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006. In tale ipotesi le dichiarazioni dei partecipanti debbono ritenersi suscettibili di completamento in base al sopra richiamato art. 46 D.Lgs. n. 163/2006. Una tale integrazione non potrebbe neppure ritenersi violativa della “par condicio”, poiché tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari, senza particolari formalismi.

3.3. Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione di certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di farli completare, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi e fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della “par condicio” dei concorrenti (Consiglio di Stato, ad. plen. del 25 febbraio 2014, n. 9).

3.4. Con riguardo alle modalità di dichiarazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, è imposto al concorrente solo l'obbligo di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 (v. art. 38, comma 2), senza particolari formalità espressive e senza pretendere che questa debba elencare necessariamente le singole lettere ed, in negativo, le previsioni ivi contenute. Neanche il regolamento attuativo del Codice prevede specifiche formalità al riguardo. Può quindi ritenersi sufficiente per l'ammissione alla gara, ad integrazione di dichiarazioni non formulate perché conformi al modello predisposto dalla stazione appaltante, anche la dichiarazione formulata in termini generali attestante l'insussistenza dei motivi ostativi di cui al comma 1 dell'art. 38 del Codice degli appalti, posto che il successivo art. 46 non esclude che il requisito possa essere soddisfatto mediante il richiamo alla norma in generale. Sarebbe stato quindi possibile disporre il ‘soccorso istruttorio’ e comunque applicare i principi di proporzionalità e del “favor partecipationis”, secondo i quali il pur necessario formalismo nello svolgimento delle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici non può giungere fino all'esclusione dal confronto di quanti abbiano presentato dichiarazioni complete, ma non del tutto univoche (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 novembre 2011, n. 6031; sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038 e 6 settembre 2007, n. 4674).