Soccorso istruttorio

1.1. Dal momento che l’art. 38 del codice dei contratti contempla, a pena di esclusione, che il candidato attesti il possesso dei requisiti ivi indicati mediante una dichiarazione sostitutiva in conformità delle previsioni del testo unico in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.p.r. 28 dicembre 2000, numero 445, legittimamente la stazione appaltante esclude dalla gara R.T.I. che abbia omesso di allegare la dichiarazione ex art. 38 cit. a firma del legale rappresentante di una delle imprese partecipanti al raggruppamento, non potendo trovare applicazione il principio del soccorso istruttorio.

1.2. Il principio del soccorso istruttorio, nelle materie delle procedure di evidenza pubblica, come del resto precisato dall’articolo 46, comma primo, del codice contratti, può essere invocato soltanto per completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati e non per supplire alla omessa produzione in gara di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione (Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; Tar per la Calabria 16 gennaio 2013, n. 35, TAR per la Toscana , sez. II, 8 novembre 2012, n. 1785) e ciò per non ledere il principio della par condicio tra i concorrenti. Va, infatti, osservato che il principio della massima partecipazione alle procedure di gara è recessivo rispetto al principio della parità di condizione tra i candidati, cui sono preordinate le norme del codice dei contratti che prevedono le produzioni documentali a pena di esclusione.

Nelle gare pubbliche, laddove non risulti allegata una dichiarazione ex art. 38 cod. contratti nella busta contenente la documentazione c.d. amministrativa, legittimamente la stazione appaltante esclude l'impresa concorrente senza bisogno di verificare se tale dichiarazione, prevista a pena di esclusione, sia stata per errore inserita nella busta dell’offerta tecnica o dell’offerta economica, poiché la verifica dei requisiti di ammissione deve precedere l’apertura delle buste contenente l’offerta presentata e, quindi, in un momento in cui le stesse sono ancora segrete; peraltro, anche detta precisa sequenza procedimentale è a garanzia della par condicio tra i candidati e dell’imparzialità dei lavori della commissione giudicatrice.