Sistema dinamico di acquisizione

Non è enucleabile dal combinato disposto degli artt. 2 e 73 del cod. proc. amm. una sorta di obbligo di produrre in ogni caso una memoria di conclusione, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 dicembre 2010, n. 7509; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 12 settembre 2012, n. 271); del resto, la stessa giurisprudenza civile, nelle rare occasioni in cui si è occupata della questione in relazione all’art. 190 del c.p.c., ha escluso che il deposito della comparsa conclusionale assurga a condizione necessaria per il deposito della memoria di replica. Piuttosto, presupposto indefettibile per il deposito di memorie di repliche è il deposito, nel termine fissato dall’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., delle memorie conclusionali delle controparti, avvenuto nella fattispecie in esame (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2012, n. 1256; Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640).

2.1. Secondo la definizione dell’art. 3 c. 14 del Codice Contratti pubblici il Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) è una procedura interamente elettronica, finalizzata all’effettuazione di acquisti di uso corrente, limitata nel tempo (4 anni) e aperta a qualsivoglia operatore economico, laddove l’offerta annessa alla domanda di partecipazione al Sistema ha valore puramente indicativo (comma 8) senza alcun vincolo quanto alle condizioni economiche, nella successiva fase del confronto concorrenziale e potendo gli operatori interessati presentare in ogni momento domanda di ammissione.

2.2. Il S.D.A., ancorché scarsamente utilizzato, è improntato a finalità di semplificazione procedimentale e di flessibilità, garantendo il continuo rilancio del confronto competitivo secondo le emergenti necessità della stazione appaltante. Gli operatori aderenti al Sistema possono quindi, al momento dell’esperimento di ogni singola gara semplificata di cui al comma 10, migliorare la propria offerta indicativa, purché conforme al capitolato d’oneri (comma 4).

3.1. Per quanto il legislatore abbia modellato il Sistema Dinamico d'Acquisizione secondo la massima flessibilità, le stazioni appaltanti non possono ricorrervi in modo da “ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”, come prevede testualmente lo stesso c. 14 dell' art. 60 D.Lgs. n. 163/2006.

3.2. Allorché la lex specialis di gara ricalchi fedelmente il paradigma normativo del Sistema Dinamico di Acquisizione (rinviando l’aggiudicazione dei singoli lotti all’esperimento, previa pubblicazione di bando semplificato, dei singoli confronti concorrenziali, riservati agli operatori ammessi o non ancora ammessi al Sistema, la cui offerta dovrà risultare conforme al bando istitutivo del Sistema nonché alle disposizioni di cui al relativo Disciplinare e Capitolato speciale), l’offerta indicativa necessaria per l’ammissione al Sistema, per quanto non vincolante per le condizioni economiche, obbliga l’operatore ammesso all’osservanza delle prescrizioni di cui alla ridetta lex specialis di gara.

3.3. Ha interesse ad impugnare la lex specialis della procedura S.D.A. l'operatore economico che intenda evitare l’applicazione delle regole alle gare semplificate che verranno effettuate “a valle” del Sistema, limitatamente ai lotti di relativo interesse, trattandosi di clausole che impediscono, secondo la prospettazione del medesimo operatore, di formulare un’offerta ponderata e competitiva.

4.1. Non è sovrapponibile il concetto di appalto di cui alla comune nozione civilistica codificata all’art. 1655 c.c. con quella, aperta ed elastica, di “appalto pubblico” di cui all’art. 3 del D.lgs. 163/2006 e s.m., ai fini dell’applicazione o meno della disciplina amministrativa in materia di affidamento di contratti pubblici

4.2. Sotto il profilo civilistico, nulla osta alla qualificazione dei contratti oggetto del Sistema Dinamico di Acquisizione, anziché quali appalti di forniture, quali negozi di somministrazione di cui agli artt. 1559-1570 c.c., presentandone l’elemento tipico della “prestazione continuativa e periodica di cose o beni” (art. 1559 c.c.) per quanto la distinzione tra appalto e somministrazione non sia agevole, come può desumersi dallo stesso art. 1677 c.c. indice di evidente commistione tra i due schemi negoziali nominati, con conseguente applicabilità della disciplina tipica prevalente.

4.3. La sussumibilità dei contratti oggetto del S.D.A. nel modello negoziale del contratto di appalto o del contratto di somministrazione non può dirsi decisiva ai fini dell’esame della questione circa la possibilità o meno della previsione di una deroga al c.d. quinto d’obbligo disciplinato dall’art. 11 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (e ora dall’art. 311 del D.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207) e della relativa incidenza in termini di legittimità delle future gare. L’applicazione dell’art. 1560 c.c. in tema di c.d. somministrazione “a piacere” non pare essere risolutiva, dal momento che la norma, si limita ad introdurre un criterio legale al fine di assicurare la determinabilità dell’oggetto del contratto, secondo cui si intende pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno dell’avente diritto (ex multis Cassazione civ. sez II 22 dicembre 1986 n. 7841). L’art. 1560 c.c. consentirebbe la determinazione legale del quantitativo al momento genetico del perfezionamento dei singoli contratti a valle del Sistema Dinamico di Acquisizione, ma non fornirebbe alcuna garanzia al somministrante circa l’invariabilità di tal fabbisogno nel corso dell’esecuzione del contratto e al momento degli ordinativi, dipendendo esso da molteplici fattori.

4.4. Il contratto di somministrazione concluso da una P.A. non rientra tra i contratti esclusi in tutto od in parte dall’ambito di applicazione del Codice dei Contratti pubblici (parte I titolo II) e può invece essere ricompreso nella generale nozione di “appalto pubblico di fornitura” secondo la definizione aperta delineata dallo stesso art. 3 c. 9 del Codice, quale “appalto pubblico diverso da quello di lavori o di servizi, aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto di prodotti”. Vale pertanto il principio generale secondo cui, in mancanza di una specifica norma escludente, tutti “i contratti” delle amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere rientrano nell’ambito di applicazione del D.lgs. 163/2006 e s.m.; d’altronde, non a caso l’art. 1 del Codice Contratti pubblici al fine di delineare il proprio ambito oggettivo di applicazione, non utilizza la locuzione ristretta di “appalto”, bensì quella aperta ed elastica di “contratto”, la quale abbraccia oltre le concessione di lavori e di servizi, anche altre tipologie contrattuali affini, quali le somministrazioni. Trattasi di nozione di evidente carattere funzionale più che tecnico - dogmatico, quanto mai estesa, al fine di assicurare il c.d. effetto utile delle disposizioni comunitarie, dando vita ad una categoria negoziale “aperta”, tale da ricomprendere altri contratti atipici e tipici, tra cui nella fattispecie il contratto di somministrazione.

4.5. La qualificazione civilistica di un contratto pubblico in termini di contratto di somministrazione non determina l’esclusione dell’applicazione dell’art 311 D.p.r. 207/2010, rientrando anche la somministrazione nell’ampio concetto di contratto pubblico ed in particolare di appalto di pubblica fornitura di cui al D.lgs. 163/2006, non coincidente come visto con la nozione di cui all’art. 1655 c.c; alla luce anche di tali argomenti, parte della giurisprudenza, in riferimento proprio all’affidamento di somministrazione di farmaci, opina nel senso della inserzione automatica delle clausole imperative che prevedono il “quinto d’obbligo” con quelle pattizie difformi, ex art. 1339 c.c. (T.A.R. Lazio - Roma sez. III - quater 8 novembre 2010, n.33218).

5.1. Sono legittime le clausole della lex specialis della procedura S.D.A. che deroghino all'istituto del c.d. quinto d’obbligo ai sensi dell'art. 11 del R.D. 18.11.1923 n. 2240, escludendone del tutto l’applicazione, tenuto conto della specificità dei contratti di somministrazione/fornitura propria del settore farmaceutico e nell’ambito di un procedimento semplificato e flessibile quale il Sistema Dinamico di Acquisizione, in considerazione dell’obiettivo preminente interesse pubblico di garantire l’erogazione di farmaci conformi all’evoluzione scientifica che dovesse affermarsi nel corso della durata del rapporto contrattuale.

5.2. In linea di principio, i limiti quantitativi circa la possibilità per il committente pubblico di variare in aumento o in diminuzione l’importo complessivo del contratto non possono essere preventivamente derogati, non potendo esso riservarsi uno ius variandi entro limiti maggiori o minori, ostandovi il divieto di apposizione di condizioni meramente potestative (1355 c.c.) così come il generalissimo principio, valevole anche per la contrattualistica pubblica, della immodificabilità in via unilaterale delle prestazioni contrattuali. Quanto in particolare alle variazioni in minus, se consentite, esse si tradurrebbero in una forma indiretta e larvata di recesso contrattuale non contemplato dalla legge, con sostanziale prematura cessazione del rapporto.

5.3. Fermo restando le possibili e distinte conseguenze civilistiche in ordine all’eventuale esercizio dello ius variandi da parte dell’Amministrazione e le tutele esperibili da parte dell’appaltatore/somministrante, questioni rientranti nella pacifica giurisdizione del g.o. in quanto inerenti l’esecuzione del contratto, la deroga al “quinto d’obbligo” imposta dall’Amministrazione non inficia la legittimità del procedimento del Sistema Dinamico di Acquisizione in esame, non costituendo alcun fattore distorsivo della concorrenza. Infatti, la pur innegabile restrizione alla libertà negoziale dei fornitori non impedisce comunque agli stessi la formulazione di un’offerta consapevole, essendo il quantitativo dei farmaci da fornire comunque obiettivamente rapportato al parametro del fabbisogno effettivo, monitorabile attraverso meccanismi conosciuti ed accessibili da parte degli stessi produttori- fornitori (T.A.R. Emilia Romagna - Bologna sez I 8 maggio 2003, n. 549) pur nella aleatorietà della sopravvenienza di fattori risolutivi. Al contempo le impugnate clausole impongono un sacrificio obiettivamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse pubblico, meritevole di tutela, del committente, a garantire l’erogazione di farmaci conformi all’evoluzione scientifica che dovesse via via affermarsi nel corso della non trascurabile durata del Sistema Dinamico.

5.4. La specificità delle forniture nel settore farmaceutico può giustificare l’imposizione di clausole come quella sull’adeguamento del prezzo e sulla possibilità di risoluzione in caso di reperimento di forniture di identici farmaci a condizioni più vantaggiose o di farmaci scientificamente evoluti, in quanto rispondente al superiore interesse pubblico di garantire l’erogazione del servizio sanitario secondo criteri di economicità e di massimo livello della prestazione, rispetto al quale non appare sproporzionato né arbitrario il sacrificio imposto al fornitore (così Consiglio di Stato sez. II parere 23 maggio 2012, n. 2460), rientrando nell’alea contrattuale. Diversamente opinando, e quindi imponendo nella fattispecie l’inderogabilità dell’istituto del “quinto d’obbligo” id est la minor flessibilità dei quantitativi, sarebbe favorito un possibile fenomeno di frammentazione degli acquisti se non di aumento delle procedure negoziate per motivi d’urgenza in luogo delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, in complessivo danno del servizio pubblico sanitario. 

6.1. In base ai principi desumibili dall’ordinamento e dal riparto di competenze tra Stato e Regioni di cui all’art. 117 Cost., è assegnata allo Stato la determinazione dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117 c. 2 lett. m) e alle Regioni una competenza concorrente in materia di “tutela della salute” ( c. 3). In ossequio a tale ripartizione, l’AIFA ai sensi dell’art 48 della legge 24 novembre 2003 n. 326, ha il compito, tra l’altro, di garantire l’unitarietà della materia farmaceutica ivi compresa la valutazione e la classificazione dei farmaci e la stessa messa a punto di azioni di contenimento della spesa farmaceutica. Compete pertanto allo Stato la valutazione in merito all’equivalenza di diversi principi attivi, non essendo qui configurabile una disciplina differenziata per singola Regione, non potendo le stesse Regioni incidere autonomamente nel merito delle scelte terapeutiche (ex plurimis Corte Costituzionale 14 novembre 2003, n. 338).

6.2. Solamente ove si riconosca una sostanziale equivalenza terapeutica tra i farmaci, nell’ambito di una categoria omogenea, potranno subentrare valutazioni di ordine economico senza pregiudizio per il paziente, valutazioni che debbono evidentemente valere su tutto il territorio nazionale in quanto riservate alla competenza di organi statali, nella fattispecie la Commissione Tecnico Scientifica dell’AIFA.

6.3. Ai sensi dell’art. 11 del D.lgs. 163/2006 e s.m. nonché dei principi in materia di evidenza pubblica, la scelta delle molecole da acquistare e dispensare agli assistiti deve essere operata prima dell’avvio delle procedure di affidamento delle singole forniture, essendo questa la fase in cui le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli elementi essenziali del contratto, tra cui l’oggetto della fornitura, e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

6.4. La pur riconosciuta specificità degli approvvigionamenti di farmaci e la flessibilità dello strumento prescelto del Sistema Dinamico di Acquisizione, non possono portare all’eccesso di consentire un sostanziale potere di disconoscimento degli esiti dei singoli confronti concorrenziali indetti “a valle” del Sistema e/o di effettuazione di una sorta di atipico confronto concorrenziale postumo, giacché esso non può essere utilizzato “in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza” (art. 60 c. 14 D.lgs. 163/2006 e s.m.).

6.5. È illegittima la clausola della lex specialis di gara che accorpi in unico lotto la fornitura di prodotti disomogenei (nella specie, da un lato, l’insulina e il dispositivo cui esso è associata, dall'altro lato, gli aghi monouso), non potendo comunque tali valutazioni di equivalenza trovare ingresso nella fase successiva all’aggiudicazione, non essendo ammesse nell’ordinamento comunitario ed interno forme di confronto concorrenziale postumo, e, per giunta, non essendo nemmeno predefiniti in sede di lex specialis i criteri in relazione ai quali opererà la comparazione, in violazione degli stessi generali canoni di parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità codificati dall’art. 2 Codice Contratti pubblici.

6.6. L’accorpamento di prestazioni che appaiono disomogenee è illegittimo allorché, come nella fattispecie per cui è causa, produca effetti potenzialmente limitativi in ordine alla partecipazione dei possibili concorrenti sia sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello funzionale (T.A.R. Lazio Roma sez. III quater 27 agosto 2009, n. 8307).