Simmetria escludente tra ricorso principale e ricorso incidentale
Contratti pubblici Giustizia amministrativa
1. Ricorso principale e ricorso incidentale. Ordine di trattazione. Violazione. Error in procedendo. Non sussiste. 2. (segue): ipotesi in cui è prioritaria la trattazione del ricorso incidentale. 3. (segue): esame congiunto di ricorso principale e ricorso incidentale. Simmetria escludente dei vizi denunciati. Necessità. 4. (segue): applicabilità dell'overruling ai giudizi pendenti alla data di pubblicazione della decisione dell'Ad. Plen. n. 9/2014. 5. Ricorso principale avverso aggiudicazione provvisoria. Ricorso incidentale. Termine per ricorrere. Decorre dalla data di impugnazione in s.g. dell'aggiudicazione definitiva. 6. Gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici. A.T.I. Obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Esclusione. Mandanti. Possesso dei requisiti minimi di qualificazione. Esclusione. 7. Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Soggetti tenuti a renderle. I procuratori ad negotia. Solo se espressamente previsto dalla lex specialis di gara. In caso contrario: soccorso istruttorio. 8. Gare pubbliche per affidamento di incarichi di progettazione. Partecipazione di giovani professionisti. Dies ad quem per computare il termine di iscrizione all'albo inferiore di cinque anni di iscrizione all'albo. Rileva la data di pubblicazione del bando. 9. Avvalimento. Limiti soggettivi. Obblighi dichiarativi nei casi di avvalimento infragruppo
Cons. St., Sez. 5,
Sentenza 2 ottobre 2014, n. 04929
Principio
1. Ricorso principale e ricorso incidentale. Ordine di trattazione. Violazione. Error in procedendo. Non sussiste.
Il differente regime, individuato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 sull’effetto paralizzante del ricorso incidentale, non può essere ricondotto a una delle ipotesi tassative indicate dall’art. 105, comma 1, c.p.a., che obbligano all’annullamento con rinvio della controversia al primo giudice. Laddove in sede di appello si configuri il vizio di omessa pronuncia, non viene a configurarsi un error in procedendo tale da comportare l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell'impugnata sentenza che il giudice di appello è tenuto ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa (Cons. St., Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6204).
2. (segue): ipotesi in cui è prioritaria la trattazione del ricorso incidentale.
Dalla sentenza dell'A.P. n. 9/2014 si ricava la regula iuris secondo cui l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale è limitata all’ipotesi nella quale il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della Stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest'ultimo alla gara o della illegittimità dell'offerta. Pertanto, tutte le censure relative a fasi della procedura di gara successive rispetto alla verifica della regolare partecipazione alla gara, al possesso dei requisiti soggetti ovvero oggetti dell’offerta, in quanto non in grado di far venire meno l’interesse ad impugnare del ricorrente principale non meritano un esame prioritario rispetto alle censure contenute nel ricorso principale.
3. (segue): esame congiunto di ricorso principale e ricorso incidentale. Simmetria escludente dei vizi denunciati. Necessità.
3.1. In base alla sentenza dell'A.P. n. 9/2014, i principi di "effettività" e "parità delle armi", sebbene siano ricognitivi di preesistenti principi costituzionali ed europei, per la loro collocazione in testa al codice (artt. 1 e 2 comma 1 Cod. proc. amm.), ne assumono il ruolo di impalcatura e filo conduttore ma nei limiti del soddisfacimento della domanda di giustizia per i realmente bisognosi, senza incoraggiamento di azioni emulative o pretestuose.
3.2. Va qualificata in termini di eccezione la regola contenuta nella sentenza della Corte di Giustizia Fastweb al principio che impone l’esame prioritario del ricorso incidentale. Quest’eccezione poggia sull’identità del vizio escludente denunciato dal ricorrente principale e dal ricorrente incidentale. L'unicità del vizio e l'unicità della verifica della sua sussistenza (coniugati al principio immanente della parità delle parti ex art. 111 Cost.), non consentono di trarre conseguenze opposte sia pure soltanto sul piano processuale (cfr. A.P. sent. n. 9/2014 cit.).
3.3. In ordine al concetto di identità del vizio va escluso che possa equipararsi l'identità della causa (del vizio escludente) all'identità dell'effetto (escludente), cosicché deve prendersi in considerazione solo l’identità della causa escludente, che vanno suddivise in tre distinte categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell'impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell'offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell'offerta o della sua provenienza).
3.4. L’identità del vizio escludente assume rilievo laddove ricorrente principale e ricorrente incidentale denuncino vizi ricadenti nella stessa categoria. Quindi, non vi sarà identità se, ad esempio, il ricorrente incidentale denuncia un vizio inerente gli elementi essenziali dell’offerta, mentre il ricorrente principale lamenta un vizio escludente relativo alla tempestività della domanda. Per l’esame congiunto delle doglianze esposte nel ricorso principale e nel ricorso incidentale deve, quindi, ricorrere l’ipotesi di simmetria escludente, tra i vizi denunciati, avvinti da una relazione di corrispondenza biunivoca.
4. (segue): applicabilità dell'overruling ai giudizi pendenti alla data di pubblicazione della decisione dell'Ad. Plen. n. 9/2014.
4.1. L’applicabilità dei principi affermati dalla pronuncia n. 9/2014 dell’Adunanza Plenaria ai giudizi in corso costituisce un esempio di cd. overruling, poiché il mutamento dell’interpretazione giurisprudenziale non deriva dall’introduzione di una nuova disciplina (Cass., Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20569), né dalla prima interpretazione di una nuova norma o dal progressivo affinamento dell'interpretazione già proposta (Cass. civ., Sez. III, 8 agosto 2013, n. 18918), ovvero dalla necessità di comporre un contrasto di opposti indirizzi di giurisprudenza, ma dal necessario adeguamento da parte del giudice interno all’esegesi sposata dalla Corte di Giustizia nella sentenza sopra citata (Corte Giust., 29 aprile 1999, C-224/97), che estende fisiologicamente i suoi effetti al di là del giudizio nel cui ambito è stata proposta la questione pregiudiziale (Corte cost., 23 aprile 1985, n. 113; Id. 18 aprile 1991, n. 168; Id. 13 luglio 2007, n. 284), imponendone un cambio di indirizzo.
4.2. Nel caso di cd. overruling la giurisprudenza del G.A. (CGA, 29 aprile 2013, n. 421) e dell'A.G.O. (Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2012, n. 17402) ha negato efficacia retroattiva al mutamento giurisprudenziale solo nel caso in cui la nuova interpretazione della norma processuale importi, in danno di una parte del giudizio, una nuova decadenza od una preclusione, nel senso di rendere irrituale l'atto compiuto o il comportamento tenuto dalla parte in base all'indirizzo precedente.
4.3. I principi enunciati dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 9/2014, estendono la possibilità di esame delle censure contenute nel ricorso principale, sicché non diminuisce le possibilità di accesso alla tutela giurisdizionale del ricorrente principale, come del ricorrente incidentale. Pertanto, tali principi non possono che ritenersi operanti anche ai ricorsi pendenti.
5. Ricorso principale avverso aggiudicazione provvisoria. Ricorso incidentale. Termine per ricorrere. Decorre dalla data di impugnazione in s.g. dell'aggiudicazione definitiva.
5.1. L’aggiudicazione provvisoria è atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, e non obbliga all'immediata esecuzione, per cui il termine per ricorrere contro l'aggiudicazione decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria.
5.2. La scelta di reagire in sede giurisdizionale avverso l’aggiudicazione provvisoria non assume il carattere della stabilità ed è destinata a venire meno laddove non venga duplicata dalla reazione avverso l’aggiudicazione definitiva. Pertanto, è solo con l’impugnazione di quest’ultima che si stabilizza il thema decidendi sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale, stante il carattere precario dell’impugnazione avverso la sola aggiudicazione provvisoria. Al fine di valutare la tempestività del ricorso incidentale deve pertanto aversi riguardo alla data di notifica del mezzo di gravame avverso l'aggiudicazione definitiva e non quella provvisoria.
6. Gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici. A.T.I. Obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Esclusione. Mandanti. Possesso dei requisiti minimi di qualificazione. Esclusione.
6.1. Con riguardo alla partecipazione a gare pubbliche di A.T.I., l’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207/2010 esclude, in caso di concessione di lavori pubblici, l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori, richiesta dall'art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti temporanei di imprese di tipo orizzontale.
6.2. L'art. 92 comma 3, d.P.R. n. 207/2010 chiarisce che, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, non sussiste l’obbligo per le mandanti di possedere i requisiti di qualificazione nella misura minima del 10%.
7. Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Soggetti tenuti a renderle. I procuratori ad negotia. Solo se espressamente previsto dalla lex specialis di gara. In caso contrario: soccorso istruttorio.
Nelle gare d'appalto, l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui elenca i soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali ha come destinatari dell'obbligo non soltanto coloro che rivestono formalmente le cariche di amministratori, ma anche coloro che, in qualità di procuratore ad negotia, abbiano poteri di rappresentanza dell'impresa e possono compiere atti decisionali (c.d. amministratori di fatto), con l'avvertenza che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma solo quando sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione (cfr. Adunanza Plenaria n. 23/2013).
8. Gare pubbliche per affidamento di incarichi di progettazione. Partecipazione di giovani professionisti. Dies ad quem per computare il termine di iscrizione all'albo inferiore di cinque anni di iscrizione all'albo. Rileva la data di pubblicazione del bando.
L’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, dispone che il regolamento preveda modalità per promuovere anche la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relative ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. L’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in relazione alla disciplina dettata per i contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari, prevede che i raggruppamenti temporanei siano composti anche da un progettista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni. Né la prima, né la seconda delle disposizioni citate indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo, può quindi valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al d.P.R. n. 207/2010, il quale indica come dies ad quem non quello del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, ma quello della data di pubblicazione del bando, secondo una logica che ampliando il bacino di soggetti che ne possono fruire appare in linea con il principio del favor partecipationis e che di fatto incrementa le possibilità di partecipazione a favore dei giovani professionisti rispetto ad un lasso temporale di cinque anni, che appare abbastanza ristretto.
9. Avvalimento. Limiti soggettivi. Obblighi dichiarativi nei casi di avvalimento infragruppo.
9.1. L’avvalimento, secondo quanto ribadito da ultimo da Corte giust., 10 ottobre 2013, C-94/12, si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara.
9.2. Nei casi di avvalimento infragruppo, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. 163/2006, sono imposti obblighi meno stringenti, poiché è sufficiente depositare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico infragruppo (cfr. Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2596).
Cons. St., Sez. 5, 2 ottobre 2014, n. 04929