R.t.i. composti da Università

1.1. Secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia CE, sezione IV, 23 dicembre 2009, n. 305), non possono essere escluse a priori le Università dai soggetti economici abilitati a partecipare alle gare d’appalto. Le disposizioni della direttiva 2004/18 ed in particolare quelle di cui all’articolo 1, numeri 2, lettera a) e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono di partecipare ad un appalto pubblico di servizi a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche. Il ragionamento seguito dalla Corte di Giustizia Europea si richiama al principio della massima apertura al mercato a tutti gli operatori pubblici e privati, prediligendo un’interpretazione estensiva della nozione di “ente pubblico” che includa anche organismi che non perseguono un principale scopo di lucro, che non hanno una struttura organizzativa d’impresa e che non assicurano una presenza continua sul mercato.

1.2. Dal formante comunitario si ricava come il legislatore comunitario non abbia inteso restringere la nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” a quegli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici, essendo nell’interesse del diritto comunitario garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07).

1.3. Va affermata l’apertura alla concorrenza nel settore degli appalti pubblici anche in casi in cui acquisiscano la veste di “operatori economici” taluni enti pubblici astrattamente beneficiari di finanziamenti statali, allorché non vi sia alcuna prova di connessione tra il sostegno pubblico e la partecipazione e l’aggiudicazione di una gara d’appalto.

1.4. Nel vigente ordinamento nazionale, non ci sono norme che precludano la partecipazione a procedure di evidenza pubblica delle università degli studi. Ferma restando la necessità di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali (cfr. Corte Costituzionale sent. n. 326/2008), deve ammettersi che l’Università possa agire quale operatore economico nei confronti di committenti pubblici (o ad essi equiparati ai sensi del d. lgs. n. 163 del 2006) non solo in via diretta, ma anche a mezzo apposita società quando l’attività sia strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’ente che sono la ricerca e l’insegnamento, nel senso che giova al progresso della ricerca o dell’insegnamento o procaccia risorse economiche da destinare a ricerca e insegnamento, con esclusione dell’attività lucrativa fine a se stessa (cfr. Adunanza plenaria sent. n. 10 del 2011).

Non osta alla partecipazione alla gara di appalto pubblico, il fatto che un Ateneo assuma le vesti di mandataria all'interno di R.t.i., al quale partecipi una società di capitali che agisca per fini di lucro, atteso che il limite funzionale previsto per l’università è connesso alla funzione principale della ricerca e dell’insegnamento e non alla circostanza che benefici di sovvenzioni pubbliche che falserebbero la concorrenza. In base all’articolo 7 della legge n. 168 del 1989, le entrate delle università sono costituite in parte prevalente da forme autonome di autofinanziamento quali contributi volontari, proventi di attività, rendite, frutti e alienazioni del patrimonio, atti di liberalità e corrispettivi di contratti e convenzioni e non già da finanziamenti pubblici del tutto residuali, sicché non è configurabile una posizione di privilegio rispetto agli altri partecipanti e non viene ad essere falsata la concorrenza.