Risarcimento per revoca illegittima di incarico di direzione lavori

1.1. Per accordare la tutela risarcitoria dei pregiudizi patiti in conseguenza di attività amministrativa illegittima, non è sufficiente la declaratoria dell’illegittimità degli atti adottati dall’amministrazione resistente, occorrendo procedere alla verifica ulteriore della ricorrenza dei presupposti richiesti dall’art. 2043 c.c. (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797). 

1.2. È a carico di chi lamenti danni conseguenti da attività amministrativa illegittima l'onere di provare ex art. 2697 cod. civ., sotto il profilo oggettivo, il danno ed il nesso causale tra l’illecito e il danno che ne è derivato.

2.1. Nelle controversie risarcitorie afferenti la materia dei pubblici appalti, non occorre procedere alla verifica dell’elemento soggettivo dell’illecito, dal momento che, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo, il suo accertamento va ritenuto superfluo sulla scorta della giurisprudenza comunitaria in tema di procedure di appalti pubblici.

2.2. La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte di Giustizia CE, Sez. III, 30 settembre 2010, n. 314).

2.3. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 966 del 18 febbraio 2013).

2.4. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d.lgs. 163/06, cfr. Cons. St., Sez. V, sent. n. 966/2013).

Va risarcito il danno patito da raggruppamento temporaneo di professionisti, affidatari, a seguito di espletamento di procedura selettiva pubblica, di incarico di direzione lavori per la costruzione di impianto di depurazione a servizio di centro abitato, laddove, dapprima, l'incarico sia stato svolto soltanto per una minima parte, a causa del contenzioso insorto tra Committenza pubblica e soggetto appaltatore dei medesimi lavori, e, successivamente, la medesima Committenza pubblica, senza nemmeno provvedere alla formale revoca o annullamento del precedente affidamento al raggruppamento di professionisti, abbia attribuito, con atto infine annullato in sede giurisdizionale, la direzione dei lavori a un dipendente comunale, coadiuvato da direttore operativo esterno.

Nel caso in cui raggruppamento temporaneo di professionisti sia stato ingiustamente privato dell'incarico di direzione di lavori di opera pubblica per atto amministrativo illegittimo, risultano integrati gli estremi della ingiusta lesione (i.e. del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo al medesimo raggruppamento (i.e. interesse oppositivo al mantenimento dell’incarico di direzione dei lavori per cui è causa, in forza di una posizione soggettiva di vantaggio in essere, comportante, sul piano economico determinati emolumenti).

5.1. Quanto alla verifica del nesso causale, la stessa va condotta sulla base di un giudizio prognostico controfattuale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito del procedimento ove il fatto antigiuridico (nella specie l’illegittima attività amministrativa) non si fosse prodotto e l’amministrazione avesse agito correttamente. Occorre allora stabilire quale sia stata l’efficienza causale del vizio rilevato con sentenza di annullamento rispetto al pregiudizio lamentato dal raggruppamento ricorrente.

5.2. Dal momento che il raggruppamento temporaneo di professionisti lamenta l'ingiusta privazione di incarico di direzione di lavori di opera pubblica per atto amministrativo illegittimo, con cui il medesimo incarico è stato affidato ad altri (dipendente comunale coadiuvato da un direttore tecnico esterno), va considerato, in sede di verifica del nesso causale, se legittimamente l’amministrazione avrebbe potuto, motivando opportunamente ed assicurando le garanzie del contraddittorio, decidere diversamente e non conservare l’affidamento al medesimo raggruppamento temporaneo di professionisti.

5.3. In punto di quantificazione del danno emergente, derivante dall’atto oggetto di annullamento, e cioè l'atto con cui è stato affidato ad altri l'incarico di direzione di lavori già affidato al raggruppamento temporaneo di professionisti, ove non sia possibile dire con certezza quale avrebbe potuto essere la sorte dell’affidamento, per il caso in cui l’Amministrazione avesse correttamente esercitato la sua discrezionalità e deciso di valutare, nell’ambito di un giusto procedimento di autotutela, la posizione del raggruppamento de quo, il risarcimento non può sic et simpliciter essere determinato in relazione alla perdita dei compensi all’epoca stabiliti e che il ridetto raggruppamento temporaneo aveva diritto a conseguire. 

5.4. Laddove risulti che la Committenza pubblica avrebbe in effetti potuto legittimamente compiere una diversa valutazione di interessi si configura una situazione di dubbio circa il fatto che il raggruppamento temporaneo di professionisti avrebbe avuto titolo all'esecuzione dell'incarico illegittimamente revocato. Tale insuperabile situazione di dubbio si proietta allora inevitabilmente sul risarcimento ottenibile dal raggruppamento temporaneo, consentendone il ristoro in termini di chance di mantenere il precedente affidamento, in ragione della prospettazione delle due soluzioni alternative, entrambe legittime, che l’amministrazione comunale avrebbe potuto seguire.

5.5. Sotto il profilo quantificatorio del danno ristorabile, che possono essere assunti a parametro i compensi pattuiti per l’incarico di direzione lavori, ma ridotti nella misura che si può equitativamente determinare ex art. 1226 c.c. nel cinquanta per cento della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere ove l’incarico non fosse stato illegittimamente revocato.

Le spese sostenute dai partecipanti a gare pubbliche costituiscono onere legittimamente imposto per la partecipazione alla gara stessa, che l'operatore economico avrebbe comunque sostenuto, a prescindere dagli esiti della procedura. Ne deriva che esse, in caso di ingiusta lesione conseguente a attività amministrativa illegittima, non risultano riconducibili all'area del danno, in quanto non possono dirsi conseguenza del fatto illegittimo dell'amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 3003).

7.1. Laddove il soggetto affidatario di incarico di direzione lavori di opera pubblica, illegittimamente revocata per atto amministrativo illegittimo, domandi la liquidazione del cd. danno curriculare, conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’incarico de quo nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara, tale danno può ritenersi in re ipsa.

7.2. In materia di commesse pubbliche, in relazione al danno curricolare, il soggetto danneggiato non può dirsi gravato di un particolare onere probatorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846). L'esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerunque accidit, risulta comunque fonte per l’operatore di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri incarichi, oltre che la propria immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681; Tar Bari, sez. I, 14 giugno 2012, n. 1192; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680).

7.3. Il c.d. danno curriculare può essere liquidata in sede giurisdizionale, in via forfettaria ed equitativa, tenendo conto della sua importanza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 25.05.2011, n. 1279; T.A.R Lazio Roma, Sez. III, 2 febbraio 2011, n. 974).

8.1. In tema di risarcimento dei danni patiti da operatori economici in conseguenza di attività amministrativa illegittima in materia di appalti di lavori pubblici, è a carico del soggetto danneggiato, che domandi il ristoro del lucro cessante, la prova di non aver utilizzato in maniera alternativa mezzi e risorse tenuti a disposizione dell’appalto (pena, in mancanza la conseguente decurtazione della liquidazione forfettaria del danno)

8.2. Nel caso di illegittima revoca di incarico di direzione dei lavori per realizzazione opera pubblica, va evidenziato che la direzione dei lavori risulta affidata in via prevalente al lavoro intellettuale dei professionisti incaricati; sicché ben potevano essere realizzate forme flessibili di organizzazione e ripartizione del carico lavorativo, non risultando specifiche incompatibilità ovvero preclusioni allo svolgimento contemporaneo di più incarichi libero-professionali. Dunque, la mancata prova dell’acquisizione di ulteriori opportunità reddituali, non può rappresentare motivo per ridurre oltremodo il quantum debeatur, atteso che gli ulteriori ed eventuali guadagni realizzati ben avrebbero potuto sommarsi a quelli derivanti dall’incarico illegittimamente revocato.

Alla complessiva somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A., trattandosi di debito di valore, va calcolata la rivalutazione anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito, oltre interessi legali sulla somma annualmente rivalutata secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995 (cfr. Tar Bari, sez. I, 18 aprile 2012, n. 741).