Risarcimento del danno per mancata aggiudicazione

1.1. Nelle gare pubbliche di appalto, allorquando l’autodichiarazione, resa ex art. 41 co. 1 lett. c del d.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 al fine di comprovare il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, consenta di accertare il possesso di tale requisito, seppure la dichiarazione sia esuberante sotto il profilo quantitativo rispetto alla cifra stabilita dalla verifica della stazione appaltante, la discrasia sulla cifra indicata dall'impresa concorrente (ove non integrante mero errore) al più rientra nel concetto di falso innocuo non idoneo a determinarne l‘esclusione.

1.2. Nelle gare pubbliche, la verifica in ordine al possesso del requisito di ordine generale di capacità economica e finanziaria deve necessariamente seguire un criterio sostanzialistico e sarebbe ben incongruo e contrario alla ratio e alla lettera della legge che, a cagione di una indicazione esuberante rispetto a quella richiesta, ovvero contenente elementi errati/non pertinenti, etc, la ditta offerente venisse considerata versare in una situazione di irregolarità tale da determinare l’attivazione di misure espulsive.

2.1. Laddove una offerente non inserisca un dato rilevante, e quindi la propria domanda sia viziata per carenza di indicazione di un dato che, pur pacificamente esistente, laddove computato, le avrebbe consentito di raggiungere la soglia integrante il requisito, ben si potrebbe dubitare dell’attivabilità del cd. “potere di soccorso” da parte della stazione appaltante in quanto risolvenetesi nella eterointegrazione di un dato quantitativamente insufficiente, con violazione della par condicio.

2.2. Non si concreta alcuna eterointegrazione della domanda di partecipazione a gara pubblica, allorché si consenta a concorrente di “depurare” una indicazione comunque sufficiente da elementi erroneamente indicati, ma comunque ultronei: in tale caso non può ravvisarsi né alcuna irregolarità determinante, né può affermarsi essere stato esercitato alcun potere di soccorso. La ditta offerente aveva indicato una cifra che, comunque, era idonea a farle raggiungere la soglia richiesta dal bando, e la inesatta indicazione di ulteriori elementi non integra alcuna irregolarità.

3.1. Nelle gare pubbliche la c.d. “clausola sociale”, consistente nell’obbligo di continuità nell’assunzione da parte dell'aggiudicataria del personale dell’impresa cessante allo stesso appalto, è stata interpretata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Cons. Stato sez. V, 16 giugno 2009 n. 3848 che in motivazione descrive il sistema come formato da “regole flessibili”).

3.2. Nelle gare pubbliche, laddove la c.d. "clausola sociale" sia stata richiamata dal bando, essa assume portata cogente, sia per gli offerenti che per l’Amministrazione. Ciò implica che:

a) l’offerente non possa obliarne la portata riducendo ad libitum il numero di unità impiegate nell’appalto cui rapportare il servizio; ovvero, a tutto concedere potrebbe così operare, chiarendo però il formale rispetto della detta prescrizione, richiamando la “flessibilità” affermata dal diritto vivente, e disponendo che le unità assunte vadano adibite ad altre mansioni e servizi. In alternativa, è d’uopo la impugnazione della detta clausola del bando, quale norma “interposta”, sulla scorta del convincimento che il numero di unità fino a quel momento adibito al servizio sia incongruo, sovrabbondante, etc.

b) l’Amministrazione che ha inserito nel bando la clausola sociale non sia svincolata dal pretenderne l’osservanza da parte degli offerenti a cagione del convincimento che il numero di unità fino a quel momento adibito al servizio sia incongruo, sovrabbondante etc. Una volta materialmente inserita nel bando tale clausola, l’Amministrazione ha il dovere di verificarne l’osservanza e, in sede di verifica dell’anomalia, evidenziare che l’offerta dell’aggiudicataria sia o meno parametrata al numero di unità di personale uscente che costituiva elemento oggettivo del rapporto che (per volontà dell’Amministrazione) assumeva natura essenziale e conseguentemente concludere negativamente per la ditta la verifica di anomalia escludendola: ciò in relazione ad una violazione del capitolato che, ancorché non direttamente sanzionata con effetti espulsivi, si riverbera sull’attendibilità dell’offerta in relazione ad un elemento (numero di unità da assumere) che – per volere dell’Amministrazione- era fisso ed immutabile.

3.3. Laddove risulti che l'offerente non abbia osservato la c.d. clausola sociale, l’offerta complessiva deve ritenersi anomala per tabulas e resa in violazione del bando, proprio perché in complesso inattendibile in quanto collidente con una prescrizione (numero di unità di personale da adibire o comunque da assumere, e correlativo monte ore da rispettare) inimpugnata e, pertanto, immodificabile.

Nelle gare pubbliche, sussiste per l'impresa, che contesti l'aggiudicazione in sede giurisdizionale, un onere di chiedere in sede di impugnazione dell'atto di aggiudicazione anche la pronunzia di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso e soltanto in via subordinata il risarcimento per equivalente (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., 25 febbraio 2013, n. 276).

5.1. In caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al Giudice Amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L'inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437).

5.2. In applicazione della disciplina introdotta dall'art. 122 del c.p.a., il Giudice Amministrativo può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente, nonché sulla sorte del contratto, anche con riferimento allo stato di esecuzione del contratto, alla possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché agli interessi di tutte le parti.

5.3. Laddove risulti che la ricorrente sia seconda classificata, sia stata dimostrata la non anomalia della sua offerta, sussiste allora la certezza che essa avrebbe avuto titolo a conseguire l'aggiudicazione e il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, il che di per sé implica la ricorrenza della possibilità di disporre il risarcimento in forma specifica.

5.4. Ove risulti che il contratto illegittimamente affidato sia in avanzato stato di esecuzione, per escludere il subentro nell'esecuzione dell'impresa vittoriosa in sede giurisdizionale debbono essere prospettati e dimostrati elementi dai quali possa dedursi che sarebbe comunque conforme all'interesse della stazione appaltante, ed all'interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso. Dal momento che la forma di restaurazione del danno, ove possibile, è quella per reipersecutoria ed in forma specifica, soltanto nei casi di conclamata impossibilità/non rispondenza all’interesse pubblico (per la complessità dell’appalto, per il prossimo esaurimento della durata, etc) si deve accedere alla “minor” tutela risarcitoria per equivalente.

In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria a condizione che la possibilità di riconoscere detto risarcimento non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento "colpevole", secondo quanto desumibile dai principi di cui alla giurisprudenza comunitaria ascrivibile alla Corte CE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/2009 (per la quale, in tema di appalti pubblici, la direttiva Cons. C.E.E. 21 dicembre 1989 n. 665, modificata dalla direttiva Cons. C.E.E. 18 giugno 1992 n. 50, osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina di settore da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A. stessa e sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali, e dunque, in difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata).

In caso di illegittimo affidamento di contratto pubblico, quanto ai danni medio tempore subiti dall'impresa vittoriosa in sede giurisdizionale e subentrante ex art. 122 c.p.a. nell'appalto (danni risarcibili per equivalente), occorre tener conto del fatto che la violazione delle regole che presiedono alla corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto dell'illecito aquiliano, da valersi quale conclusione più plausibile e maggiormente coerente con le pregnanti esigenze di tutela postulate dall'ordinamento comunitario in tema di competizioni concorrenziali per l'accesso agli appalti pubblici. Conseguentemente deve ritenersi risarcibile anche l'interesse positivo e, cioè, nella voce relativa al lucro cessante, la perdita del guadagno (o della sua occasione) connesso all'esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666). 

8.1. Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria (cfr., ex aliis, Cons. Stato Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397). Pertanto, è sempre necessaria la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, anche ai sensi dell'art. 124 del c.p.a., che prevede, in assenza di dichiarazione di inefficacia del contratto, il risarcimento del danno per equivalente subìto, a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato "provato" (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; Id., Sez. III, 22 febbraio 2012, n. 968; Id., Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850).

8.2. La misura del 10% del prezzo a base d'asta può più considerarsi come parametro automatico dalla giurisprudenza in applicazione analogica del criterio del 10% del prezzo a base d'asta ai sensi dell'art. 345 della L. n. 2248 del 1865, All. F (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317). Ciò sia perché tale criterio di liquidazione si richiama a disposizione in tema di lavori pubblici che riguarda un istituto specifico, quale l'indennizzo dell'appaltatore nel caso di recesso dell'Amministrazione committente, sia perché, quando impiegato al mero fine risarcitorio residuale in una logica equitativa, può condurre all'abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe). Giova considerare, infatti, che a seguito del risarcimento, il danneggiato potrebbe trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito.

9.1. In materia di gare di appalto, nella liquidazione del danno subito da impresa vittoriosa in sede giurisdizionale, occorre distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.

9.2. La dimostrazione della spettanza dell'appalto all'impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fondi su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l'impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente venga operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell'offerta (come nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa).

9.3. Nell'ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione si fondi su parametri vincolati e matematici, spetta, evidentemente, all'impresa danneggiata un risarcimento pari ad una percentuale dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.

Nelle gare pubbliche, allorquando il ricorrente, che ottenga in sede giurisdizionale l'annullamento dell'aggiudicazione della gara, alleghi solo la perdita di una "chance" a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.

Nelle gare pubbliche, allorquando il ricorrente vittorioso in sede giurisdizionale subentri all'impresa illegittimamente aggiudicataria nell'esecuzione del contratto, deve escludersi il risarcimento del c.d. danno curricolare.

12.1. Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici, nella liquidazione del risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio quanto percepito dall'imprenditore grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione.

12.2. L'onere di provare (l'assenza del) l'aliunde perceptum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa (Cons. Stato sez. VI 18 marzo 2011 n. 1681). Tale ripartizione dell'onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull'id quod plerumque accidit, secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria) -in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili - normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

12.3. In assenza di prova dell'utile effettivo, nonché, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, in linea con parte della giurisprudenza (T.A.R. Lazio- Roma sez. III 30 giugno 2011 n. 5767; TA.R. Catania Sicilia sez. III 03 marzo 2011), in via equitativa deve imporsi all’Amministrazione di determinare l'importo del risarcimento dovuto in favore dell'impresa subentrante in sede giurisdizionale nella misura forfettaria del 5% dell'offerta economica effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa nell’offerta.