Risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione

1.1. In tema di gare pubbliche, in mancanza di una chiara indicazione del bando, si può considerare che il triennio inerente alla capacità economico-finanziaria di cui all’art. 41, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisca ai documenti tributari e fiscali relativi ai tre esercizi annuali antecedenti alla data di pubblicazione del bando, che risultano depositati, mentre, in relazione ai requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria (cfr. parere AVCP n. 161 del 13 settembre 2010).

1.2. Allorquando la prescrizione del bando richieda, ai fini della capacità tecnico-professionale, l'attestazione da parte dei concorrenti di “aver svolto” in un determinato triennio servizi analoghi a quelli oggetto di gara, l’Amministrazione non può disapplicare una propria disposizione espressa traslando il triennio fino al momento della domanda di partecipazione. Ciò viola il principio di affidamento e parità di trattamento dei partecipanti, poiché se ex ante fosse stato evidente che il triennio era traslabile fino al momento della domanda di partecipazione, in ipotesi anche altri operatori avrebbero potuto partecipare alla gara (cfr. art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 163 del 2006 il quale rimette proprio all’Amministrazione il potere di precisare “nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei … documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”).

Vi è danno emergente solo allorché la partecipazione sia stata inutile, e ciò non si verifica nel caso in cui vi sia condanna al risarcimento del lucro cessante (cfr. T.A.R. Aosta sentenza 13 giugno 2013 n. 40), poiché in tal modo si consegue comunque la tutela dell’interesse positivo cui le spese di partecipazione sono funzionali. Siccome le medesime non si sono rivelate inutili, non v’è allora lesione dell’interesse negativo (a non essere indotto a spese vane).

Quanto al danno per lucro cessante, occorre osservare che non v’è necessità di indagare il requisito della colpevolezza, atteso che il principio di effettività della tutela e la necessità di garantire un ristoro per equivalente per il caso di impossibilità di quello in forma specifica fanno sì che per l'ordinamento comunitario ciò che rileva è l'ingiustizia del danno e non l'elemento della colpevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5686 del 2012).

4.1. Quanto alla causalità giuridica, ai fini della determinazione delle conseguenze economiche negative, la giurisprudenza amministrativa, soprattutto di secondo grado (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.1833 del 2013), ha rilevato che il parametro di cui all'art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, da ultimo riprodotto nell'art. 134, del d.lgs. n. 163 del 2006 (pari al 10% dell'importo posto a base dell'appalto, al netto del ribasso offerto), non può essere utilizzato in via automatica (quasi fosse un indennizzo previsto dalla legge), in difetto della dimostrazione da parte del danneggiato dell'impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d'impresa, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione. 

4.2. La cd. compensatio lucri cum damno (cfr. Cassazione civile, sentenza n. 5650 del 1996) è un’eccezione di parte, consistendo nell’allegazione di fatti che incidono sulla causalità giuridica al fine di ridurre la liquidazione del danno risarcibile in capo al danneggiato. Occorre cioè che la PA resistente si faccia carico di tale eccezione, quantomeno rilevando che parte ricorrente non abbia provato di aver tenuto i mezzi e le maestranze inutilizzate per tutta la durata dell’appalto. Tale allegazione è sufficiente, atteso che, svolgendo parte ricorrente attività d’impresa, l’utilizzo dei mezzi e degli operai della propria impresa è presunto, e quindi vale ad invertire l’onere della prova.

4.3. In tema di ristoro del lucro cessante per mancato affidamento di appalti, quando non sia stato dimostrato dal ricorrente di aver tenuto i mezzi e le maestranze inutilizzate per tutta la durata dell’appalto, ai fini della compensatio lucri cum damno è necessario decurtare del 50% il parametro del 10% dell'importo posto a base dell'appalto, al netto del ribasso offerto (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.1833 del 2013).

4.4. Ai fini della liquidazione, deve essere considerato il ribasso offerto dalla ricorrente, atteso che la medesima avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione solo con tale ribasso, e quindi il medesimo deve essere considerato ai fini della causalità giuridica, sia pur in via ipotetica ed ex post.

Quanto al danno curricolare, altrimenti definito come "danno per immagine depotenziata", esso consiste nella perdita della possibilità di arricchire il curriculum professionale dell'impresa a causa della mancata esecuzione dell'appalto (cfr., Consiglio di Stato, sentenza 18 marzo 2011, n. 1681). Tale danno viene generalmente rapportato dalla giurisprudenza a valori compresi tra l'1% e il 5% dell'importo globale dell'appalto (cfr. Tar Genova, sentenza n. 606 del 2012).

Sulle somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell'illecito, in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno. Pertanto, occorre operare la rivalutazione del credito secondo valori monetari correnti e computare gli interessi calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.1833 del 2013).