Ricorso incidentale e distanze legali in caso di sopralelevazione

L’esame delle questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata dovrà avere priorità logica nell’ordine di trattazione rispetto all’esame delle questioni dedotte nel ricorso principale, solo ove dalla loro trazione discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale, ma non anche qualora con il ricorso incidentale siano state semplicemente evidenziati ulteriori motivi, supplementari rispetto a quelli, espressi dall’amministrazione nell’atto di diniego impugnato, che avrebbero comunque dovuto indurre al diniego.

In tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione; ne consegue l’applicazione della normativa vigente al momento della modifica e l’inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata, al momento della sopraelevazione. 

Ne discende, quindi, che il principio della prevenzione non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato espressamente da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica (a meno che la costruzione in aderenza o in appoggio non sia consentita come alternativa all’obbligo di rispettare le suddette distanze), avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. 

Il divieto di sopraelevazione per inidoneità delle condizioni statiche dell’edificio previsto dall’art. 1127, comma 2 c.c., va interpretato - non nel senso che la sopraelevazione è vietata soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso - ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture siano tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’art. 1127, comma 2, c. c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico

Il principio codificato dall’art. 11 commi 2 e 3, t. u. 6 giugno 2001 n. 380, secondo cui i permessi di costruire devono intendersi rilasciati con salvezza dei diritti di terzi, non esclude che il loro rilascio richieda una valutazione della sussistenza dei presupposti urbanistico–edilizi, e in generale pubblicistici, della trasformazione del territorio richiesta; ed, in particolare, non esclude che, nel caso in cui il terzo eventualmente leso dal rilascio del titolo richiesto intervenga nel relativo procedimento, manifestando motivatamente la propria opposizione al detto rilascio, l’Amministrazione debba tenere in considerazione detta circostanza, valutando le deduzioni del terzo ai fini del rilascio o meno del titolo. 

Il principio di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, dev’essere estensivamente interpretato, ricomprendendovi anche la mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10 bis della medesima legge, che, insieme alla comunicazione di avvio del procedimento, rappresentano le garanzie partecipative del destinatario del provvedimento, con pari dignità e, necessariamente, pari trattamento.