Requisiti soggettivi di ordine generale

1.1. In tema di gare pubbliche per l'affidamento di appalti servizi (nella specie servizio di vigilanza armata), la causa di esclusione prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici colpisce le imprese che, secondo motivata valutazione, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. In termini analoghi, l'art. 45, secondo comma - lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità di escludere l'operatore economico che nell'esercizio della propria attività professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'Amministrazione. Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione già contenuta nel D.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno così rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente, senza limiti temporali, la sussistenza e la gravità dell'inadempienza imputabile all'impresa concorrente.

1.2. Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, la gravità della situazione ostativa deve essere valutata dall'Amministrazione procedente, che ha l'onere di motivare in ordine all'esistenza ed all'importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar luogo all'esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122). La rilevanza della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale. 

1.3. L'esclusione dalla gara prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull'affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

1.4. In tema di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, non è indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell'art. 136 del Codice dei contratti pubblici, né di un definitivo accertamento giudiziale in ordine all'inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante su precedenti risoluzioni per inadempimento contrattuale, determinate da grave negligenza (o malafede) nell’esercizio delle prestazioni affidate (C.d.S., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 giugno 2012, n. 3666 - cfr., ancora, A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

1.5. L’esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 non è automatica, ma deve essere il risultato di una “motivata valutazione”. La motivazione può essere costituita anche dal semplice riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta, con l’ulteriore precisazione che la valutazione della gravità dei pregressi inadempimenti ha – comunque – natura discrezionale ed è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Cons. St., Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 149; Cons. St., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078).

2.1. In presenza del diniego di certificazione antimafia, ciò non comporta alcun immediato effetto interdittivo, bensì determina soltanto l’attribuzione di una facoltà di revoca e di recesso dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 11 D.P.R. n. 252 del 1998.

2.2. Alcuna previsione di legge impone l’obbligo per il contraente di comunicare – nel corso dell’esecuzione dei contratti – informazioni in ordine alla certificazione antimafia.

2.3. È sulla stazione appaltante che grava l’obbligo di valutare la permanenza in capo alle società dei requisiti di moralità in costanza di rapporto contrattuale (cfr. deliberazione n. 3 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture).