Requisiti di affidabilità professionale

La determinazione di esclusione da una gara, pronunciata in ragione del riscontro negativo del possesso di un requisito di partecipazione, non deve essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento. Infatti, tale determinazione non è idonea a rivestire valenza di atto di autotutela, non possedendo alcuna funzione conclusiva; essa si viene ad inserire piuttosto in una sequenza procedimentale della cui pendenza ogni ditta concorrente deve giocoforza essere a conoscenza, avendo presentato apposita domanda di partecipazione. Ne discende che lo svolgimento degli accertamenti finalizzati ad appurare l’effettivo possesso, in capo a ciascuna impresa concorrente, dei requisiti dichiarati nell’istanza di partecipazione, costituisce un passaggio procedimentale ampiamente conosciuto dai partecipanti, siccome delineato dal bando di gara e comunque desumibile dai principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2010 n. 9324).

La legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera c). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato alternativamente o cumulativamente, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (lettera c) e lettera f)), non rinvenendosi nel sistema contrattualistico pubblico alcun divieto alla sussumibilità delle fattispecie di reato nella categoria del grave errore professionale e, per converso, alcuna riserva del penalmente sensibile alla categoria della moralità professionale strettamente intesa. Ne discende che ciò che rileva, ai fini dell’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, è che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla precedente lettera c) (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 luglio 2012 n. 3350). Ovviamente, tale fatto, per integrare l’ipotesi dell’errore professionale, deve essere riguardato secondo i consueti canoni civilistici in materia negoziale, che impongono alle parti non solo di adempiere correttamente le obbligazioni contrattuali, ma anche di tenere nella fase delle trattative e nell’esecuzione del contratto un comportamento ossequioso del criterio di buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che può essere configurato come grave errore professionale ogni grave compromissione della regola della lealtà contrattuale, che implica sia il dovere di eseguire a regola d’arte la prestazione dedotta in contratto, sia l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale, anche in sede di trattative (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2011 n. 6951; in tal senso anche TAR Lazio Roma, Sez. III ter, 20 novembre 2012 n. 9548).

Nelle gare pubbliche, alla luce dei principi ermeneutici espressi nella recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012, si ha la trasmissibilità tra imprese delle cause di esclusione elencate nell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ogni qualvolta, in seguito ad operazioni di trasformazione societaria (fusione, incorporazione, scissione) o di cessione aziendale, si verifichi il subentro di un’impresa all’altra nell’intero complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi con conseguente continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale.