Requisiti delle offerte

1.1. A seguito delle modifiche introdotte con il D.L. n. 70/2011, l'art. 38 cod. appalti prevede che la sussistenza di cause preclusive alla partecipazione alle procedure concorsuali possa operare esclusivamente con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e non più nel triennio antecedente detta data, come disposto in precedenza.

1.2. È nulla, ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, cod. appalti, la prescrizione della lex specialis di gara, bandita nella vigenza dell'art. 38 cod. appalti come novellato dal D.L. n. 70/2011, che preveda l'obbligo delle imprese concorrenti di allegare alle offerte le dichiarazioni circa i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Trattasi infatti di una clausola che impone una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle normativamente prefissate.

2.1. Laddove la normativa di gara non preveda in alcuna sua parte uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte e non disponga l'esclusione dalla gara nel caso di inosservanza dello stesso, non va esclusa l'impresa che abbia firmato e timbrato l'offerta esclusivamente sui frontespizi e non anche in calce. Trattasi di un onere siffatto che non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici. Di talché va ritenuto che la mancata sottoscrizione “in calce” agli elaborati allegati all'offerta non sia automaticamente riconducibile ad alcuna specifica e testuale causa di esclusione, né ad una delle cause di esclusione previste in via generale dall'art. 46, comma 1 bis, del cod. appalti, il quale prevede l'esclusione dei concorrenti, per quanto qui interessa, nei seguenti casi tassativi:

a) “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta” a causa del “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”;

b) “non integrità del plico contenente l'offerta…… o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere…….. che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.

2.2. Nelle gare pubbliche di affidamento di appalti, il difetto di sottoscrizione dell'offerta comporta la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, soltanto ove determini l'incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio disposto dalla norma. 

2.3. Legittimamente la stazione appaltante non esclude il concorrente che abbia sottoscritto gli elaborati componenti l'offerta tecnica sul loro frontespizio, laddove l'offerta nel suo complesso sia pervenuta all'Amministrazione contenuta in un plico regolarmente sigillato ed incontrovertibilmente riconducibile al medesimo concorrente. In tale ipotesi non può ragionevolmente ritenersi che la sola mancata sottoscrizione in calce di una parte dell'offerta, possa oggettivamente determinare la incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta stessa, riguardata nel suo complesso.

2.4. La carenza di sottoscrizione in calce all'offerta non integra una ipotesi di difetto di altri elementi essenziali ex art. 46-bis cod. appalti, il quale distingue chiaramente le due diverse tipologie di “difetto” ("difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali"), sia sul piano letterale che su quello logico:

i) sul piano letterale, l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta è ricondotta partitamente al difetto di sottoscrizione in modo specifico “o” al difetto di “altri” (e quindi diversi) elementi essenziali, in modo generico. 

ii) sul piano logico, poi, è di tutta evidenza come il primo costituisca parimenti una ipotesi di carenza di un elemento essenziale che il legislatore, però, ha ritenuto di richiamare in via autonoma e distinta rispetto alle altre ipotesi evocate, come già detto, in via generica. Infatti, ove la sottoscrizione cui si riferisce la norma non dovesse essere intesa come elemento essenziale per determinare la provenienza dell'offerta, non vi sarebbe ragione alcuna per comminare l'esclusione dell'offerta stessa in caso di suo difetto.

2.5. Dall'interpretazione letterale e logica dell'art. 46-bis cod. appalti si ricava che il difetto di “sottoscrizione in calce” di una parte dell'offerta complessivamente riguardata, non può di per sé essere ricondotto alla diversa ipotesi contemplata dalla normativa codicistica del difetto di altri elementi essenziali dell'offerta stessa.

3.1. L'art. 88 del d.p.r. 207 del 2010 dispone che “l'oggetto” del contratto di avvalimento di cui all'articolo 49 del Codice dei contratti deve necessariamente “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente……. le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

3.2. In tema di avvalimento dei requisiti di partecipazione ex art. 49 cod. appalti e art. 88 d.P.R. n. 207/2010, l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilità) giust’appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio). 

3.3. La pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti (cfr. tra le tante: Cons.St. Sez V 10.01.2013, n.90 ;12.11.2013 n. 5384 ; 06.08.2012, n. 4510 )

3.4. Illegittimamente la stazione appaltante ha omesso di escludere dalla gara l'impresa concorrente che, nel ricorrere all'istituto dell'avvalimento, abbia allegato un contratto di avvalimento non rispettoso dei requisiti essenziali di determinatezza e specificità, prescritti dalla richiamata normativa e richiamati dagli anzidetti principi giurisprudenziali, laddove risulti che il contratto non riporti in modo compiuto ed esplicito le risorse ed i mezzi in concreto prestati e che l'ausiliaria assuma l'impegno assolutamente generico di mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse di cui l'ausiliato è carente. In altri termini, il contratto in questione si sostanzia oggettivamente nella mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera necessariamente generale ed astratta nella lex specialis di gara. Nessuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, è rinvenibile nel contratto il quale, di conseguenza, si appalesa generico e come tale non conforme allo schema normativo.

4.1. Nelle gare pubbliche di affidamento di appalti, ove il disciplinare di gara, a pena espressa di esclusione, imponga ai concorrenti la costituzione di specifico deposito cauzionale nell'importo espressamente predefinito, nonché l'autenticazione notarile della firma del sottoscrittore di tutte le fideiussioni, illegittimamente la Stazione appaltante ha omesso di escludere l'impresa concorrente che abbia erroneamente costituito il richiesto deposito cauzionale in misura inferiore all'importo prescritto, ed abbia successivamente corretto detto errore con una polizza fideiussoria integrativa. 

4.2. Ove risulti che un'impresa concorrente a gara pubblica di appalto abbia prestato una cauzione non conforme alle tassative prescrizioni del disciplinare di gara, questa deve con ciò essere esclusa dalla gara stessa. Infatti, in presenza della richiamata clausola del disciplinare assolutamente chiara e non ambigua per i partecipanti, non può esservi ragionevolmente spazio per riconoscere alcun dovere di soccorso istruttorio a carico della stazione appaltante. Di talché, la successiva integrazione operata dalla concorrente del deposito cauzionale non è ammissibile attesa, da un lato, la natura essenziale dell'adempimento in questione richiesto, a pena di esclusione direttamente dalla lex specialis di gara e, dall'altro, la necessità per tale ragione di far prevalere il diritto dei concorrenti alla parità di trattamento e la tutela del loro interesse alla correttezza dell'intero procedimento.

Non è in ogni caso idonea a sanare l'errore, commesso dalla impresa concorrente a gara pubblica di appalto, che abbia allegato all'offerta un deposito cauzionale inferiore a quello prescritto dalla lex specialis di gara, una fideiussione postuma priva di autentica notarile della firma del sottoscrittore. L'autentica notarile, infatti, è richiesta sul piano formale dal disciplinare di gara a pena di esclusione, ma è altresì preordinata sul piano sostanziale ad evitare, nel caso di mancata conclusione del contratto per fatto dell'affidatario, il rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando così il beneficio di cui al comma 4 dell'art. 75 cod. appalti, secondo cui l'operatività, entro 15 giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante.

Non può essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica, non ricorrendo i presupposti di cui all'art. 122 c.p.a. per dichiarare inefficace il contratto in essere e disporre il subentro del ricorrente vittorioso in sede giurisdizionale nel contratto di appalto di progettazione e esecuzione di lavori, laddove risulti che, oltre ad essere già stato sottoscritto il contratto, il progetto sia stato approvato e i relativi lavori siano in fase di esecuzione.

Nel caso in cui l'aggiudicazione di appalto venga annullata perché l'aggiudicatario non è stato escluso dalla gara per aver dichiarato di ricorrere all'istituto dell'avvalimento allegando un contratto generico e indeterminato, va accordata la tutela risarcitoria per equivalente a favore del ricorrente vittorioso in sede giurisdizionale sussistendone tutte le condizioni in quanto:

i) la colpa è da rinvenirsi in re ipsa, alla stregua dell'univoco e consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa in subiecta materia;

ii) l'illegittimità dell'agire della Stazione appaltante è stata accertata in sede giurisdizionale;

iii) il nesso di causalità emerge in tutta evidenza, avuto riguardo al fatto che l'appalto avrebbe dovuto aggiudicarsi a favore dell'impresa ricorrente in sede giurisdizionale;

iv) il danno è direttamente riconducibile alla mancata esecuzione del contratto.

8.1. Ove all'esito del giudizio dinanzi al GA venga annullata l'aggiudicazione della gara di appalto pubblica, va esclusa la pretesa del ricorrente vittorioso in sede giurisdizionale di ottenere direttamente l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

8.2. È necessaria la prova, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile in primis dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara. Tale principio di prova, infatti, trova conferma nell'articolo 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno per equivalente subito e provato. Occorre, quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall'articolo 2697 del codice civile, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: com'è noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove, che devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, e si debbono disattendere le domande risarcitoria formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

8.3. Laddove gli elementi prodotti in giudizio siano sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria a favore del concorrente vittorioso in sede giurisdizionale, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria da parte del Comune e l'eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex articolo 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, la stazione appaltante deve:

i) attenersi all'offerta economica presentata dall'appellante in sede di gara;

ii) valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo esibito;

iii) determinare il margine di guadagno che residua dopo l'applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

iv) tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore ad un terzo di quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante.

8.4. Nel caso di annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto pubblico e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione. In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Pertanto, è pienamente ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 30%, laddove l'appellante non fornisca la dimostrazione anzidetta.