Raggruppamenti temporanei di imprese

1.1. Nelle gare pubbliche è illegittima l'esclusione di un concorrente che si fondi sulla discrasia tra il nome indicato nella intestazione dell’offerta economica come esponente del concorrente e quello specificato nella pagina che reca la sottoscrizione. La sottoscrizione dell'offerta economica da parte del legale rappresentante consente di ritenere che l'offerta stessa sia oggettivamente riconducibile all'impresa offerente e non risulta vanificata l’esigenza giuridicamente apprezzabile della stazione appaltante di accertare la provenienza e la riferibilità della dichiarazione negoziale al rispettivo centro di imputazione giuridica ai sensi dell’art. 74 D.Lgs. 163/2006 secondo cui «Le offerte contengono …..in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono…». Risulta quindi assolto l’onere documentale specificamente richiesto dalla giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317) in materia di appalti pubblici, secondo cui l’offerta deve essere debitamente sottoscritta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o, comunque, da parte di soggetto munito di poteri idonei ad impegnare la volontà del concorrente.

1.2. Non viene meno la piena validità della dichiarazione negoziale recata dall'offerta economica, qualora la prima pagina della stessa sia sottoscritta da un soggetto diverso dal legale rappresentante; per “sottoscrizione” deve intendersi quella apposta in calce al documento al quale si riferisce e non può essere sostituita dall’eventuale apposizione della firma solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317; Sez. IV, 31 marzo 2010 n. 1832).

1.3. L'allegazione della copia della carta d’identità del legale rappresentante assolve all'essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l'autenticità dell'apposta sottoscrizione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 26 aprile 2013 n. 2189; T.A.R. Puglia, Bari, 6 dicembre 2011 n. 1847). Non ricorre quindi la fattispecie delineata dall’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 aggiunto dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011 n. 106, secondo cui la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione».

2.1. Nell’elaborazione pretoria (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2011 n. 5736; 12 febbraio 2010 n. 744), la dichiarazione del raggruppamento temporaneo d'imprese al disposto di cui all’art. 37, quarto comma, D.Lgs. 163/2006, in base al quale “Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, risponde alle seguenti esigenze pubbliche:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando.

2.2. Illegittimamente il seggio di gara esclude un raggruppamento temporaneo di imprese, ove risulti che nella domanda di partecipazione fosse stata indicata dettagliatamente la ripartizione percentuale delle attività costituenti oggetto dell’appalto, evidenziando, per il caso in cui il medesimo raggruppamento fosse risultato aggiudicatario, le quote di partecipazione con cui gli operatori riuniti avrebbero svolto le parti del servizio oggetto dell'appalto.

3.1. Con l’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011 n. 106, il legislatore ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione alle procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti un'attività di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime: di tanto vi è conferma proprio nell'ultima parte della disposizione citata che vieta espressamente l'introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte della “lex specialis”, tale evenienza essendo stata sanzionata con la nullità radicale (T.A.R. Lazio, Roma, 19 febbraio 2013 n. 1828).

3.2. La ratio del comma 1-bis dell'art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 è rinvenibile nell'intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico (cfr. anche Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

3.3. Per le gare d'appalto bandite dopo l'entrata in vigore del D.L. 70/2011, con conseguente applicabilità dell'art. 46 , comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006, la causa dell'esclusione del concorrente deve essere tassativamente prevista da norme primarie ovvero dal regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici e ciò in omaggio appunto al principio del favor partecipationis.

3.4. È illegittima per contrarietà all'art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006, la previsione della lex specialis che imponga, a pena di esclusione, oneri meramente formali, non essenziali (nella specie il seggio di gara aveva disposto l'esclusione del raggruppamento d'imprese perché la suddivisione dei servizi anziché essere contenuta nella busta contenente l’offerta economica, era stata indicata nella busta relativa alla documentazione amministrativa).