Questioni rilevabili d'ufficio

1. La ratio dell'art. 73 comma III del c.p.a., nella parte in cui dispone che “se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale”, è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa tutelato dall'art. 24 Cost., la possibilità di controdedurre in proposito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2012, n. 5970).

2. Perché la ratio dell'art. 73, comma III, c.p.a. sia effettivamente perseguita e realizzata non è sufficiente che la indicazione giudiziale faccia generico riferimento ad un accadimento di natura “storica”, ma è necessario che venga fatta presente alle parti anche la conseguenza possibile del positivo o negativo riscontro della circostanza medesima, tanto più laddove (come nel caso di specie) ciò finisca con l’incidere (precludendola) con la delibazione del merito della controversia.

3. Il generale principio processuale di garanzia del contraddittorio immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo di cui all'art. 111 cost., opera non solo nella fase d'instaurazione del processo ma ne permea l'intero svolgimento, ponendosi detto principio come garanzia di partecipazione effettiva delle parti al processo, ossia come riconoscimento del loro diritto d'influire concretamente sullo svolgimento del processo e d'interloquire sull'oggetto del giudizio, sicché le stesse devono essere poste in grado di prendere posizione in ordine a qualsiasi questione, di fatto o di diritto, preliminare o pregiudiziale di rito o di merito, la cui risoluzione sia influente ai fini della decisione.

4. Il principio del clare loqui è canone comportamentale cui deve essere informata non soltanto l’attività dell’amministrazione, ma anche quella giurisdizionale, allorché si proceda all’incombente di cui all’art. 73 comma III del cpa, in quanto finalizzato a garantire l’effettività del contraddittorio. Ciò implica che l’avviso di cui alla citata disposizione – tanto più laddove finalizzato alla emersione di possibili cause estintive incidenti sulla sussistenza e/o permanenza delle condizioni dell’azione- debba ricomprendere, seppure sinteticamente, quali siano le conseguenze che possono discendere dalla acclarata sussistenza e/o insussistenza di un determinato fatto storico: e la prova di tale accadimento non può che rinvenirsi nel verbale di causa.

5. Allorquando il giudice di prime cure abbia violato la previsione di cui all'art. 73, comma III, c.p.a. il difetto del contraddittorio sul punto comporta l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della controversia al primo Giudice (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., 30 maggio 2012, n. 474, Consiglio di Stato sez. V, 8 marzo 2011 n. 1462). Ciò in quanto risulta integrata la fattispecie di cui alla prima parte del comma primo dell’art. 105 comma 1 del cpa (“il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio”).