Pubblicità degli atti di gara

1.1. In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, opera il principio per cui la piena conoscenza della motivazione di uno degli atti impugnabili ai sensi e nel termine ex art. 120 c.p.a. implica la decorrenza di quest’ultimo a prescindere dall'invio della formale comunicazione indicata nell’art. 79, c. 5 del Dlg 163/2006. Ciò in quanto il medesimo art. 120, c. 5 non prevede forme di comunicazione esclusive e tassative, di talché non incide sulle regole generali del processo amministrativo, con particolar riguardo al caso di piena conoscenza avvenuta aliunde o in forme diverse da quelle di cui al citato art. 79 (cfr., per tutti, Cons. St., V, 14 maggio 2013 n. 2614).

1.2. Allorquando la lex specialis di gara preveda che la comunicazione di cui all’art. 11, comma 10, nonché all'art. 79, comma5°, lettera a) D.Lgs. n. 163/2006, relativa all'aggiudicazione definitiva, si intenda effettuata ad ogni effetto di legge mediante pubblicazione del relativo provvedimento sull’albo pretorio della Stazione appaltante e sul suo sito internet, in deroga pertanto alle modalità all’uopo poste dal successivo c. 5-bis dell'art. 79 D.Lgs. n. 163/2006, tal pubblicità, di per sé sola, non è idonea, nel sistema previsto dall'art. 79, c. 5, D.Lgs. n. 163/2006 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione.

1.3. Ove alla pubblicazione sull'albo pretorio della stazione appaltante dell'atto di approvazione dell'aggiudicazione definitiva non s’accompagna la comunicazione del medesimo atto a tutti gli interessati secondo la regola di cui al c. 5-bis dell'art. 79 D.Lgs. n. 163/2006, non opera il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, c. 5, c.p.a. In tal caso, si deve far riferimento al precedente c. 2 dell'art. 120 c.p.a., secondo il quale il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso ex artt. 65 e 225 del Dlg 163/2006 o è pari a sei mesi dalla stipulazione del contratto (arg. ex Cons. St., V, 28 febbraio 2013 n. 1204). Infatti, il termine d’impugnazione ex art. 120, c. 5 può decorrere solo dalla ricezione della comunicazione di cui al ripetuto art. 79, c. 5, lett. a), sempre che sia accompagnata dal provvedimento lesivo e dalla sua motivazione e tranne che non si dimostri la piena conoscenza anteriore della motivazione dell’atto in forza del quale v’è tal aggiudicazione.

1.4. In tema di gare pubbliche, non può essere ammessa una rilevanza indiscriminata di mezzi sostitutivi, ancorché previsti nel disciplinare di gara e quali strumenti per precostituire la dimostrazione della piena conoscenza degli atti indicati dall'art. 79 D.Lgs. n. 163/2006. Ogni automatismo tenderebbe a determinare se non l’aperta violazione, una grave sottovalutazione del fondamentale diritto di difesa ex art. 24 Cost. e della concreta e seria possibilità di accesso ai mezzi di tutela, tanto più se si considera il dimezzamento del termine di impugnazione in materia di gare pubbliche. Non è pertanto corretto predicare una piena conoscenza degli atti di cui all'art. 79 D.Lgs. n. 163/2006 formatasi, in capo agli interessati, prescindendo dalle modalità indicate nel medesimo art. 79 e solo in base a mezzi di pubblicità lasciati alla mera discrezione della stazione appaltante. 

1.5. Non è dubbio che la dir. n. 18/2004/CE, nel disciplinare l’accesso alla tutela negli appalti pubblici, dà pari dignità alle forme di pubblicità elettroniche e che l’art. 79, c. 5-bis prevede la possibilità di forme alternative alla posta raccomandata, se esse sono autorizzate dall’interessato. Non è tuttavia sufficiente che tali forme siano previste dal disciplinare di gara, la relativa clausola non è stata infatti contrattata tra le parti ma è unilateralmente imposta da detto provvedimento, onde l'operatore economico concorrente alla procedura di gara è stato tenuto ad accettarla in blocco con tutte le altre disposizioni di gara. Né basta: poiché detta clausola così rimodula il dies a quo d’un termine di decadenza, rende assai gravoso al privato l'esercizio del diritto di difesa, per cui va interpretata in base all’art. 2965 c.c. a favore del non predisponente e dell’interesse generale dell’ordinamento e per ragioni d’ordine pubblico circa la massima concreta trasparenza nelle procedure di gara ed al fine di meglio favorire l’ordinato accesso alle predette forme di tutela.

In tema di oneri di sicurezza per rischio specifico, quando si tratti di appalti diversi dai ll.pp. (per i quali vige la norma ad hoc contenuta nell’art. 131 D.Lgs. n. 163/2006) e non vi sia una comminatoria espressa d’esclusione ove sia omesso detto scorporo matematico degli oneri stessi, il relativo costo, perché coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, rileva ai soli fini dell’anomalia di quest’ultimo, nel senso che, per scelta della stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso.