Provvedimenti emanati in conseguenza di condotta costituente reato

Allorquando non risulti l’esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento (ai sensi dell’art. 651 c.p.p.), non può riconoscersi, nell’ambito del giudizio amministrativo di danno, efficacia di giudicato alla sentenza del Giudice penale in ordine all’illiceità penale del fatto commesso e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso. Così pure, ove non risulti l’esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento, non può riconoscersi (ai sensi dell’art. 654 c.p.p.), nell’ambito di un giudizio amministrativo in cui vengano in rilievo gli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, l’efficacia del giudicato (nella specie Corte di cassazione penale si era limitata a dichiarare l’intervenuta estinzione per prescrizione del reato, procedendo ad esaminare i fatti contestati ai soli fini di cui all’articolo 578, c.p.p. e cioè ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili).

2.1. Un titolo edilizio (sia esso una concessione edilizia o un permesso di costruire) non è affetto da nullità, quando la sua emanazione sia conseguenza di una condotta costituente un reato.

2.2. È affetto da annullabilità (e non da nullità) il provvedimento amministrativo (per sua natura autoritativo) che sia stato rilasciato sulla base di un atto la cui emanazione abbia comportato alla commissione di un reato (cfr. Adunanza Plenaria n. 3 del 1976 che – nel caso di realizzazione di un edificio con una volumetria eccedente quella consentita, in conseguenza di falsi, accertati in sede penale – dispose l’annullamento degli atti emessi sulla base di condotte costituenti reato contro la fede pubblica e contro la pubblica amministrazione).

2.3. Circa la nullità del provvedimento amministrativo emanato in conseguenza di una condotta costituente reato, non sono desumibili argomenti che supportino tale la tesi né dalla giurisprudenza della Corte di cassazione sulla cd frattura del nesso di immedesimazione organica (per il caso di commissione di un reato doloso), poiché tale indirizzo riguarda la connessa, ma ben diversa, tematica della responsabilità dell’amministrazione, di cui risulti dipendente l’autore del reato; né dalla giurisprudenza della Corte di cassazione penale sulla disapplicabilità degli atti illegittimi (ad es., un ordine di sospensione di lavori, un ordine rilevante ex art. 650 c.p.), poiché tale disapplicazione determina l’esito del processo penale, ma (a prescindere dalla avvenuta o meno costituzione di parte civile dell’amministrazione) non comporta di per sé conseguenze sugli effetti dell’atto disapplicato.

2.4. La tesi della nullità del provvedimento amministrativo emanato in conseguenza di una condotta costituente reato non risulta supportata dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990:

- tra le violazioni di legge - che comportano l’annullabilità dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 21 octies - non possono distinguersi quelle ‘più gravi’ (tra cui quelle costituenti reato) o quelle ‘meno gravi’.

- il difetto assoluto di attribuzioni è configurabile nei casi – per lo più ‘di scuola’ – in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un’altra amministrazione (risultando altrimenti un vizio di incompetenza).

Sotto il profilo sostanziale, l’affermazione della sussistenza della nullità di atti amministrativi, emanati in conseguenza di una condotta costituente reato, comporterebbe gravi turbamenti all’esigenza di certezza dei rapporti di diritto pubblico. Pur se di per sé le alienazioni del bene non incidono sui poteri repressivi di cui è titolare l’amministrazione, anche i subacquirenti sarebbero esposti in ogni tempo ad una declaratoria di nullità, per atti divenuti inoppugnabili e richiamati negli atti notarili di alienazione. Una tale grave conseguenza della nullità, che la legge pur potrebbe astrattamente prevedere per la più indefettibile tutela del territorio, non è stata prevista dal legislatore, neppure con l'art. 21 septies della legge n. 241 del 1990.

4.1. Allorquando atti amministrativi siano stati emanati in conseguenza di una condotta costituente reato, la sussistenza della annullabilità (e non della nullità) di essi consente l’adeguata tutela del territorio e degli interessi pubblici coinvolti. A seguito dell’accertamento dei fatti in sede penale, d’ufficio o su istanza di chi vi abbia interesse, il Comune (così come la Regione, nell’esercizio del potere in precedenza attribuito allo Stato dall’art. 27 della legge n. 1150 del 1942 e dall’art. 7 della legge n. 865 del 1967, poi trasferito con il decreto legislativo n. 8 del 1972) deve valutare se (e sotto quale profilo) l’immobile realizzato si sia posto in contrasto con la disciplina urbanistica. Ove tale contrasto risulti, previo contraddittorio con i proprietari attuali l’amministrazione può rilevare il vizio dell’atto e – sussistendo inevitabilmente l’attuale interesse pubblico, per il contrasto con la disciplina urbanistica e l’esigenza di ripristinare la legalità – può disporne l’annullamento, con le conseguenze specificamente previste dall’art. 38 del testo unico sull’edilizia (cioè l’ordine di demolizione o la sanzione amministrativa pecuniaria).

4.2. Allorquando atti amministrativi siano stati emanati in conseguenza di una condotta costituente reato, l’obbligo dell’amministrazione - di prendere in considerazione i fatti accertati in sede penale – può essere attivato anche su istanza di un interessato (da determinare in base al consueto criterio della vicinitas,) specie quando egli si sia costituito parte civile nel processo penale.

4.3. Allorquando titoli edilizi siano stati rilasciati in conseguenza di una condotta costituente reato, erroneamente il Giudice Amministrativo dichiara nulli i medesimi atti e dichiara l’obbligo per il Comune di ordinare senz’altro la demolizione del manufatto, sussistendo invece soltanto l’obbligo del Comune – previo contraddittorio con gli interessati – di valutare se sussistano i presupposti per l’annullamento delle concessioni edilizie a suo tempo rilasciate a se, in caso affermativo, vada disposta la demolizione del fabbricato, ovvero vada irrogata una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38 del testo unico sull’edilizia.