Protocolli di legalità e integrità: cause di esclusione dalle gare

Contratti pubblici Giustizia amministrativa

Premassima

1. Ai sensi dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, i protocolli di legalità o di integrità costituiscono cause specifiche di esclusione dalla procedura di gara, in quanto integrano la normativa legislativa delle cause tassative di esclusione ex d.lgs. n. 50 del 2016.

2. Fatta eccezione per il potere della stazione appaltante di stabilire, attraverso le proprie norme regolatrici dell’istruttoria procedimentale, la stretta correlazione di specifiche condotte con il perimento espulsivo, ciò sia in virtù della regola generale ex art. 34, comma 2, c.p.a., sia perché l’attività di valutazione sull’ammissibilità delle domande di partecipazione a gare pubbliche è di competenza dell’amministrazione nelle ipotesi di cause di esclusione facoltative, in conformità con la disciplina del conflitto di interessi disciplinato dall’ordinamento amministrativo e civile le fattispecie escludenti disposte dai protocolli di legalità o di integrità precorrono i limiti di tutela dell’interesse all’imparzialità e al buon andamento delle gare pubbliche, laddove la valutazione effettiva dell’incidenza delle condotte sullo svolgimento della gara non sia espressamente richiesto alla stazione appaltante.

Principio

1. Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio ha specificato, in materia di contratti della Pubblica amministrazione, che per i patti di integrità agli obblighi comportamentali corrispondano conseguenze sfavorevoli nell’ipotesi di violazione degli impegni assunti, anche se questi ultimi sono istituiti in forza della normativa antimafia e dei contratti pubblici, nonché del principio di buona fede e della clausola di leale collaborazione.

All’uopo, l’Amministrazione provvede agevolmente all’esercizio dei relativi poteri di accertamento, che giustappunto sono resi più semplici in ragione della tipizzazione degli impegni adottati, e dei poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli, in virtù della natura volontaria degli specifici doveri comportamentali e della sottoposizione alle conseguenze svantaggiose assunte. Quindi, al fine di osteggiare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle procedure a evidenza pubblica, ossia le attività dirette all’accrescimento della concorrenza per il mercato, l’utilizzo dei protocolli di legalità è un valido strumento posto in atto attraverso l’introduzione di clausole sanzionatorie, adottate qualora vengano violati gli impegni assunti.

Difatti, nella fattispecie de qua, poiché ai sensi dell’art. 1341 c.c. la presenza di clausole vessatorie in caso di mancanza di specifica sottoscrizione rende le medesime inefficaci, si è tenuto conto indistintamente di tutte le clausole del patto di integrità, le quali, oltre a non essere ricomprese nel novero delle clausole ex art. 1342 c.c., tra l’altro rientrano nel rapporto di diritto pubblico fra la stazione appaltante ed il partecipante alla gara, attraverso l’individuazione di specifiche fattispecie sanzionatorie in un procedimento fondato sulle garanzie tipiche del procedimento amministrativo.

Pertanto, in virtù del rapporto di diritto pubblico nel quale si inseriscono le clausole vessatorie, se ne deduce l’inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 1342 c.c. al caso in ispecie.

2. Sul punto, il Consesso ha preliminarmente chiarito che tra i poteri dell’Amministrazione rientra non solo l’accertamento dei presupposti di applicazione della sanzione, bensì anche la scelta circa la sanzione comminabile. Inoltre, per quanto concerne la fattispecie escludente ai sensi dell’art. 56, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016, il Tribunale ha stabilito che: a) al fine di scongiurare un’ipotesi di esclusione automatica, come dedotto dalle parti appellanti, l’accertamento del concretizzarsi della fattispecie escludente dovrà essere realizzato dall’Amministrazione; b) è compito dell’Amministrazione valutare concretamente la ricorrenza della condotta corruttiva, di abuso, concussiva o collusiva dei partecipanti alla gara, nonché il collegamento delle condotte penalmente rilevanti con le offerte proposte e con la gara.