Progettazione in materia di lavori pubblici

1. L'art. 90, comma 8°, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale vieta agli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, è espressione di un principio generale (Cons. Stato, IV, 23.04.2012, n. 2402; Cons. Stato, IV, 3.05.2011, n. 2647; Cons. Stato, V, 19.03.2007, n. 1302; Cons. Stato, VI, 2.10.2007, n. 5088), come tale posto a presidio degli indefettibili ed ineluttabili principi di imparzialità e di parità in fase di gara, e pertanto suscettibile di applicazione anche nei casi in cui un soggetto abbia in qualunque modo contribuito, attraverso la propria attività professionale, a determinare i contenuti, le linee programmatiche e gli obiettivi che l’Amministrazione intende perseguire con l’affidamento, oggetto della procedura di gara.

2. Ai fini della declaratoria di incompatibilità ex art. 90 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006, è richiesta la presenza di indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'Amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza. Tali indizi non devono necessariamente riguardare soltanto situazioni limite, ovvero l'essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell'Amministrazione o una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall'Amministrazione all'impresa che pretenda di partecipare alla gara. Ciò in quanto le norme sulla incompatibilità ed i connessi divieti agiscono in prevenzione, ovvero sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio e, verificato il caso di incompatibilità, tendono a salvaguardare la genuinità della gara attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione. Di talché le stesse non presuppongono né intervenuta la lesione, né la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione. È, dunque sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti e tale da determinare - indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio - una violazione della par condicio (cfr. TAR Roma Lazio sez. I, 18 ottobre 2012 n. 8595).

3. La condizione ostativa alla partecipazione alle gare di cui all'art. 90, comma 8, d.lg. n. 163/2006, viene posta non solo nei confronti del soggetto affidatario dell'incarico di progettazione, ma anche nei confronti di quei soggetti che possano ritenersi a vario titolo compartecipi dell'attività di progettazione (dipendenti; collaboratori; responsabili di attività di supporto a quella di progettazione) e che siano ricollegabili all'affidatario medesimo, nei termini normativamente previsti.

4. La disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, c. contr. pubbl. va reputata quale espressione di un principio generale, in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, "ex se" implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi - propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario - di libera concorrenza e di parità di trattamento. Conseguentemente, la valutazione di incompatibilità deve essere effettuata in concreto dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402).