Principio di tassatività delle clausole escludenti dei bandi di gara
Contratti pubblici
1. Autotutela. Revoca atti di gara. Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento all'aggiudicatario in via definitiva. 2. Interesse attuale all'impugnazione degli atti di gara. Clausole escludenti. 3. Principio di tassatività delle clausole escludenti. Principio del favor partecipationis e principio di ragionevolezza delle procedure di gara.
T.A.R. Sardegna, Sez. 1,
Sentenza 17 ottobre 2014, n. 00821
Principio
1. Autotutela. Revoca atti di gara. Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento all'aggiudicatario in via definitiva.
Nelle gare pubbliche l'aggiudicazione provvisoria costituisce un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva da parte della Commissione di gara, rispetto al quale l'aggiudicatario provvisorio può vantare un mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.
Pertanto, qualora la stazione appaltante si determini ad agire in via di autotutela, revocando gli atti di gara, la stessa è obbligata a comunicare l'avvio del procedimento all’aggiudicatario e, in generale, a rispettare le garanzie partecipative, soltanto se il procedimento è giunto all’aggiudicazione definitiva.
2. Interesse attuale all'impugnazione degli atti di gara. Clausole escludenti. 2.1. L'onere d'immediata impugnazione del bando di gara è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.
Le clausole che non possono essere qualificate come “escludenti”, invece, devono essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
2.2. Pertanto, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, la ditta concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.
Le clausole che non possono essere qualificate come “escludenti”, invece, devono essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
2.2. Pertanto, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, la ditta concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.
3. Principio di tassatività delle clausole escludenti. Principio del favor partecipationis e principio di ragionevolezza delle procedure di gara.
3.1. Le Stazioni appaltanti possono, di regola, inserire nei propri atti di gara solamente due tipologie di clausole escludenti: a) quelle che riproducono obblighi previsti dal codice o dal regolamento dei contratti pubblici e da altre disposizioni legislative; b) quelle che appaiono funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ovvero ad assicurarne la segretezza.
3.2. La previsione del bando di gara che impone alle imprese concorrenti l’onere di allegare all’offerta tecnica il “Piano di manutenzione” (e cioè un elaborato non del progetto definitivo ma del progetto esecutivo) non rientra in alcuna delle ipotesi di cui sopra.
Ne deriva che l’esclusione della ditta concorrente disposta in ragione dell’inadempimento alla predetta prescrizione è illegittima per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
3.3. Del resto, secondo la giurisprudenza, il procedimento di gara e la sottesa istruttoria devono essere ispirati a parametri di razionalità tecnica e gli adempimenti e le formalità richieste ai concorrenti devono risultare adeguati anche in riferimento alla tipologia di scelta del contraente per la quale l’Amministrazione ha optato. L’imposizione ai partecipanti di oneri e formalismi non necessari, a pena di esclusione, contrasta con il principio di ragionevolezza allorquando tali prescrizioni non comportano alcun effettivo vantaggio per l’Amministrazione (cfr. T.a.r. Sardegna, Sez. I, 19 settembre 2014, n. 721).
Il principio cardine cui devono essere informate le procedure di gara è quello del favor partecipationis e la ragionevolezza deve essere intesa come componente dei procedimenti, onde ricercare soluzioni funzionali tendenti a conciliare l’interesse dell’Amministrazione e quello dei partecipanti con riguardo alle peculiari caratteristiche della singola procedura di gara.
T.A.R. Sardegna, Sez. 1, 17 ottobre 2014, n. 00821