Principio del tempus regit actum nelle gare pubbliche

1.1. Nelle gare pubbliche, il concorrente deve impugnare immediatamente, senza attendere l’esito della procedura, solo le clausole della lex specialis di gara che hanno carattere escludente o che gli impediscono la formulazione dell’offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293), e cioè quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). In tutti gli altri casi, infatti, occorre attendere che si verifichi la lesione dell’interesse giuridicamente protetto all’aggiudicazione della gara, lesione che può concretizzarsi con l’esclusione dalla procedura o con l’affidamento della stessa ad altro concorrente, non potendo e dovendo essere immediatamente impugnate le clausole che non determinino, per il concorrente, un immediato arresto procedimentale (Tar Piemonte, sez. II, 24 settembre 2013, n. 1036).

1.2. Nelle gare pubbliche, con specifico riferimento al provvedimento di costituzione della Commissione di gara, tale atto può essere infatti impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550). La Commissione illegittimamente composta potrebbe, infatti, decretare l’affidamento della gara proprio a tale concorrente, il quale quindi non avrebbe alcun interesse a censurare il relativo provvedimento di nomina.

2.1. A salvaguardia dell’integrità delle garanzie del contraddittorio processuale e dell’esigenza di una precisa ed univoca definizione del thema decidendum (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 456) il difetto di specificità dei motivi è causa di inammissibilità del ricorso, come oggi chiarito dall’art. 1, comma 1, lett. a, del secondo correttivo al Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, attraverso l’espressa comminatoria in tale senso prevista (art. 40, comma 2, c.p.a.). 

2.2. I requisiti di forma-contenuto degli atti processuali devono essere letti ed interpretati avendo sempre a mente il principio generale di strumentalità delle forme rispetto allo scopo con esse perseguito (art. 156 c.p.c.). Scopo che, nel caso dell'onere di specificità dei motivi di ricorso, è evidentemente quello di consentire alle controparti ed al giudice adito di comprendere i motivi di doglianza dedotti nei confronti dell’atto impugnato e dunque, rispettivamente, di controdedurre ad essi e di svolgere il sindacato di legittimità sugli atti amministrativi proprio del giudizio di annullamento ex art. 29 c.p.a.

È possibile valutare le singole componenti l’offerta tecnica con il punteggio numerico, integrando questo una sufficiente motivazione, a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266). 

4.1. Il principio, che impone che i membri della Commissioni di gara siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, è non solo immanente nel sistema (art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006), ma anche di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l'organo è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost. (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; id., V, 30 aprile 2009, n. 2761).

4.2. In base al comma 2 dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della Pubblica amministrazione (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, 10 aprile 2013, n. 3648; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124; id. 20 dicembre 2011, n. 6701; id. 2 agosto 2011, n. 4756).

Le valutazioni effettuate dall'organo tecnico (che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica) in tanto sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, in quanto i limiti stessi riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l'ordinamento assegna all'Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva, che la normativa riconosce in determinati settori all'organo tecnico dell'Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550).

Il bando di gara, i cui requisiti sono oggi indicati dall’art. 64, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce l’atto di attuazione della delibera a contrarre. Il bando disciplina la procedura ad evidenza pubblica anche mediante il richiamo al Disciplinare (che detta l’iter della procedura ad evidenza pubblica) e ai capitolati (che regolamentano aspetti del contenuto del futuro contratto).

Ai sensi dell’art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006 il bando deve essere pubblicato sia sulla Gazzetta della Comunità europea, a cura della Commissione europea (commi 3 e 4), che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale, relativa ai contratti pubblici (comma 7). L’art. 66 segue una sequenza ben precisa in base alla quale i bandi e gli avvisi vengono dapprima trasmessi alla Commissione europea (comma 9), per poi essere inviati all’Istituto poligrafico che li pubblica sulla G.U., serie speciale dei contratti pubblici. Infine, il comma 8 del citato art. 66 precisa che gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

8.1. Quanto ai rapporti tra il bando e la legge di gara dallo stesso direttamente o indirettamente fissata e lo jus superveniens, deve osservarsi che il bando è atto a carattere normativo (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Tar Milano, sez. IV, 14 settembre 2012, n. 2343), lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.

8.2. In tema di procedure ad evidenza pubblica, vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; id. 5 ottobre 2005, n. 5316).

Dal momento che l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori della lex specialis di gara, è fatto solo salvo, naturalmente, l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; id. 11 luglio 1998, n. 224). Ma è noto che l’esercizio di tale potere è facoltativo. I provvedimenti di autotutela sono, infatti, manifestazione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha l'obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell'atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2548).

10.1. Ai sensi dell’art. 357, comma 10, del d.P.R. n. 207/2010 le disposizioni della Parte IV del medesimo Regolamento si applicano ai contratti i cui bandi sono pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. La norma transitoria contenuta nel Regolamento fa dunque riferimento, ai fini dell’individuazione delle gare alle quali gli artt. 283 e 286 si applicano, alla data di “pubblicazione” del bando. La Gazzetta alla quale occorre far riferimento, nel caso specifico, è quella comunitaria.

10.2. L’art. 66 del Codice appalti prescrive che la pubblicazione del bando sulla Gazzetta comunitaria debba precedere temporalmente quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana e che il testo del bando pubblicato sulle due Gazzette (comunitaria ed italiana) sia identico. Quindi, una volta che il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta comunitaria, la successiva pubblicazione sulla Gazzetta Italiana non può che essere indifferente alle novelle normative medio tempore verificatesi. Diversamente opinando, e dunque ove volesse farsi riferimento, al fine di individuare la normativa da applicare alla gara già indetta, alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta italiana, si costringerebbe la stazione appaltante ad annullare in autotutela un bando già pubblicato sulla Gazzetta comunitaria perché contiene una disciplina non più conforme alla nuova normativa entrata in vigore nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni. Una siffatta conclusione si scontrerebbe con il principio secondo cui il potere di agire in autotutela è sempre facoltativo. Non solo, ma finirebbe per imporre anche il rinnovo di una procedura, quella antecedente l’indizione della gara, per riscrivere la lex specialis, con dispendio non solo di energie ma soprattutto di tempo, e con la necessità di sopperire, medio tempore, alla gestione dell’appalto o prorogando il contratto al gestore del servizio uscente o bandendo procedure negoziate senza pubblicazione del bando. Il tutto con evidenti costi aggiuntivi, per rinnovare una gara che nel momento in cui è stata indetta era pienamente conforme alla normativa allora vigente.

10.3. Anche in mancanza dell'espressa disciplina transitoria, recata dall'art. 357, comma 10, d.P.R. n. 207/2010, dovrebbe concludersi che il medesimo Regolamento non si applichi alle gare indette anteriormente alla sua entrata in vigore. Il momento al quale far riferimento per verificare la conformità del bando alla normativa vigente potrebbe farsi retroagire alla data di indizione della gara, provvedimento che contiene in sé anche l’approvazione della relativa disciplina, con la conseguenza che eventuali novelle normative medio tempore intervenute potrebbero portare alla modifica del bando solo se la stazione appaltante ritenesse opportuno agire in autotutela.

11.1. Il comma 8 dell’art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”. Gli effetti giuridici connessi alla “pubblicità” sono rappresentati dalla piena conoscenza del bando una volta che lo stesso è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. 

11.2. Il comma 8 dell'art. 66 D.Lgs. n. 163/2006 individua il dies a quo per l’impugnazione della lex specialis (nei casi in cui lo stesso è immediatamente impugnabile: Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746). Ai fini dell’individuazione del termine per impugnare la legge di gara occorre cioè fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e non a quella della Comunità europea (Tar Veneto, sez. I, 12 luglio 2012, n. 985; Tar Bologna, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 172; Tar Umbria 17 febbraio 2011, n. 49; Tar Lazio, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147).

Nelle controversie concernenti le gare pubbliche di appalto, è insindacabile il criterio scelto per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Salvo che lo stesso non sia manifestamente illogico, ad esempio perché penalizza eccessivamente una delle due componenti dell’offerta (quella tecnica o quella economica). Ed infatti, nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell'adottare i criteri per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicità. In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica più elevata di altre (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2013, n. 3239; id. 18 febbraio 2013, n. 978, Tar Lecce, sez. II, 13 settembre 2013, n. 1928; id., sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102; Tar Pescara 21 gennaio 2013, n. 12).

13.1. In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi per cui la generica doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura (Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688 e 2 agosto 2012, n. 4422; Tar Milano, sez. I, 27 giugno 2012, n. 1794). Né assume rilevanza la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, dovendosi piuttosto avere riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione allegata dai concorrenti (Tar Lecce, sez. II, 1 agosto 2013, n. 1768).

13.2. È noto che il verbale, in considerazione della sua fede fidefacente, fa fede fino a querela di falso sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti (Cons. St., sez. V, 27 aprile 2006, n. 2372; Tar Pescara 7 gennaio 2005, n. 5; Tar Lazio, sez. II, 2 settembre 2005, n. 6527).

13.3. Ove risulti che il Responsabile del procedimento abbia assunto la responsabilità di custodire le offerte in una stanza chiusa a chiave, non essendo stato concretamente argomentato che si possa essere verificata un’alterazione, appare infondata la pretesa dell'impresa ricorrente che venisse anche indicato in quale stanza era ubicato l’armadio, a chi spettava la custodia delle chiavi e quali erano le modalità di accesso ai plichi, appare infondata (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2105; id., sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; id., id., sez. IV, 4 gennaio 2013, n. 4; id., sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094).