Poteri di verifica della P.A. e aggiudicazione ope iudicis

In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione. Ciò appare consentito dall’art. 32 comma 2 primo periodo, Cod. proc. amm., in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile - ai sensi del secondo periodo del medesimo comma - “sussistendone i presupposti”. Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114 comma 1 cui rinvia l’art. 31 comma 4 Cod. proc. amm.), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 Cod. proc. amm.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32 comma 2 Cod. proc. amm. Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli artt. 21 septies L. 7 agosto 1990 n. 241 e 114 comma 4 lett. b) Cod. proc. amm., è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque - come si è già evidenziato - della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti (in questi termini Cons. Stato, Ad.plen., 15 gennaio 2013 n. 2).

In sede di ottemperanza è configurabile la violazione del giudicato quando il nuovo atto emanato dall’Amministrazione contrasti con sentenza recante un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione deve concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza stessa ovvero quando il nuovo provvedimento riproduca i medesimi vizi già censurati all’origine, mentre si ha elusione del giudicato se l’Amministrazione cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, e cioè con l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa ma in palese carenza dei presupposti che la giustificano, nel senso che l’Amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, tenda in realtà a perseguire l’obiettivo di aggirarli sul piano sostanziale onde pervenire surrettiziamente al medesimo esito già ritenuto illegittimo. 

Qualora il G.A. annulli l'aggiudicazione di una gara pubblica per l'affidamento di concessione di servizi disponendo che la medesima gara vada aggiudicata al ricorrente, non viola il giudicato l'Amministrazione che, dopo avere provveduto all’aggiudicazione provvisoria della concessione de qua alla parte ricorrente, effettui la verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale dichiarati dalla stessa e, ritenuto carente quello della regolarità fiscale e contributiva, disponga la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’avvio di una nuova selezione pubblica. L’effetto conformativo della pronuncia del G.A. non si risolve infatti in un irreversibile affidamento della concessione alla ditta ricorrente, ma resta circoscritto al ripristino della situazione che si sarebbe verificata in caso di estromissione dalla gara della concorrente che aveva formulato l’offerta irregolare, con la conseguente aggiudicazione provvisoria alla seconda classificata e la successiva autonoma adozione di tutte le determinazioni che ne sarebbero scaturite, ivi compreso naturalmente l’accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi per l’assegnazione definitiva della concessione. Non vi è dunque violazione del giudicato, e neppure appare configurabile una forma di elusione in determinazioni che, attenendo ad una fase della gara estranea a quella oggetto del dictum giudiziale, si sottraggono al vaglio del giudice dell’ottemperanza per essere assoggettate al regime ordinario di impugnazione.