Operazioni di gara

1.1. Allorquando la lex specialis di gara prescriva, con riferimento alla procedura di aggiudicazione, che la verifica della regolarità formale delle buste contenenti la documentazione amministrativa, come pure quella della regolarità della documentazione medesima, dovessero avvenire in “seduta pubblica aperta a tutti”, così imponendo la pubblicità delle operazioni di acquisizione della documentazione presentata dai concorrenti, al fine di acclararne senza equivoci la correttezza, legittimamente la stazione appaltante esclude dalla gara l'impresa che, al momento dell'apertura delle buste in seduta pubblica, risulti non aver allegato la dichiarazione ex art. 38 cod. contratti di uno dei soggetti tenuti a renderla.

1.2. Se è vero che la Pubblica Amministrazione, in applicazione del principio di autotutela, può attivare procedimenti di riesame, questi devono però svolgersi con cautele atte ad assicurare garanzie equipollenti a quelle prescritte per gli atti e le operazioni che formano oggetto di rivalutazione. Il rispetto del canone del contrarius actus è difatti necessario ad impedire l’elusione delle suddette garanzie. 

1.3. Viola il canone del contrarius actus la stazione appaltante che, a dispetto della pubblicità della seduta, la quale era stata dettata dalla lex specialis per la verifica della regolarità della documentazione amministrativa, torni sui propri passi, riammettendo alla gara impresa già esclusa per mancata allegazione di documentazione amministrativa (mancanza constatata in seduta pubblica), in forza di un autonomo rinvenimento del documento prima non riscontrato: laddove il suo ritrovamento sia avvenuto in seduta non pubblica, e a seguito di operazioni di verifica effettuate senza preventiva comunicazione ai concorrenti.

In tema di gare pubbliche non può trovare applicazione l’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, quando risulti omessa l'allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara. In siffatta ipotesi l'omissione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (cfr., tra le tante: C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36).