Omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva

1.1. Nelle controversie in materia di gare pubbliche di appalto, il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l’aggiudicazione definitiva e se la stessa interviene dopo la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria devono essere proposti motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2578).

1.2. La soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828).

2.1. L’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che la stazione appaltante comunica d’ufficio, tra gli altri, al concorrente che segue nella graduatoria l’intervenuta aggiudicazione definitiva. Nondimeno, il codice del processo, nella parte relativa alla disciplina del rito speciale degli appalti (art. 120 c.p.a.), non prevede forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”; cosicché l'art. 120 c.p.a. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’art. 79 c. contr. pubbl. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 maggio 2013, n. 2578). Ne consegue che la conoscenza conseguente all’applicazione dell'art. 79 cod. contratti costituisce soltanto una delle modalità di conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

2.2. Si ha conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione, laddove risulti che l'impresa seconda classificata abbia ricevuto dalla Stazione appaltante la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, non rilevando il fatto che unitamente all'avviso non fosse stato reso noto anche il provvedimento di aggiudicazione.