Obbligo del Comune di concedere servitù di appoggio su proprio bene

Sul piano urbanistico, la costruzione o il posizionamento di una canna fumaria costituisce un intervento che nella previgente normativa richiedeva un’autorizzazione edilizia (v. art. 7 comma 2-a del DL 23 gennaio 1982 n. 9) e attualmente è subordinato a DIA semplice (v. art. 4 comma 7-f del DL 5 ottobre 1993 n. 398; art. 22 commi 1 e 2 del DPR 380/2001); ciò in quanto le canne fumarie vanno assimilate ai volumi tecnici e sul collegamento funzionale tra le canne fumarie e gli impianti tecnologici (v. TAR Bari Sez. III 30 ottobre 2012 n. 1859). Ne consegue che l’esecuzione senza titolo di tali opere ricade nella disciplina sulla regolarizzazione di cui all’art. 37 del DPR 380/2001 (v. TAR Brescia Sez. II 16 gennaio 2013 n. 37).

Laddove sia stata realizzata canna fumaria su edificio ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, l'intervento de quo è sanabile ai sensi dell’art. 167 comma 4 del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42, poiché la canna fumaria non è idonea a formare volume o superficie utile. 

3.1. Laddove la sanatoria di una canna fumaria sia ammissibile sul piano urbanistico e su quello paesistico, ma la medesima canna fumaria sia in contrasto con una norma igienico-sanitaria e per risolvere il medesimo contrasto soccorrano vari modi (nella specie: deroga alla normativa igienico-sanitaria; modifica del manufatto non conforme; rimozione dello stesso), l’Amministrazione comunale è tenuta, per il principio di proporzionalità, ad applicare la misura meno afflittiva per il privato, a parità di beneficio per l’interesse pubblico.

3.2. Laddove risulti che, al fine di consentire il mantenimento di canna fumaria installata da privato a servizio di attività di ristorazione, la misura meno afflittiva, che può essere imposta dal Comune al privato, sia la sopraelevazione della canna fumaria oltre il colmo di edificio di proprietà comunale, il Comune è tenuto a concedere la servitù di appoggio del tubo della canna fumaria al muro dell’edificio comunale. L’elemento privatistico si inserisce in realtà in una fattispecie amministrativa, e dunque viene attratto negli schemi pubblicistici applicabili a quest’ultima. Occorre infatti sottolineare che l’utilizzo privatistico dei propri beni da parte del Comune è comunque sottoposto ai principi generali di buona fede e di astensione dai comportamenti emulativi. Questi principi si trasformano in un obbligo rafforzato di collaborazione quando la concessione di un diritto marginale sui beni comunali potrebbe mettere il privato nella condizione di risolvere un problema che arreca danno all’interesse pubblico. A maggior ragione, l’obbligo di collaborazione si manifesta quando il problema che il privato potrebbe risolvere incide negativamente sugli stessi beni comunali. Il Comune come autorità locale in materia igienico-sanitaria deve quindi imporre la sopraelevazione della canna fumaria che disturba gli appartamenti vicini, e come proprietario dell’edificio a cui può essere appoggiato il tubo è tenuto a permettere tale operazione attraverso la costituzione di un’apposita servitù. In questo quadro il diniego della servitù non è affatto insindacabile, e potrebbe giustificarsi solo in relazione a un prevalente interesse pubblico, che nello specifico non è stato indicato. La servitù di appoggio non deve essere necessariamente a titolo gratuito, né incondizionata o perenne. Il Comune può infatti esigere un corrispettivo adeguato all’utilità concessa al privato, e allo stesso modo può stabilire prescrizioni o condizioni a tutela del proprio bene e delle future utilizzazioni. 

3.3. L’effetto conformativo scaturente da decisione del G.A., che annulli ordine di rimozione di canna fumaria che può essere mantenuta in essere previa concessione di servitù di appoggio da parte del Comune su edificio comunale, impone al medesimo Comune di concedere la servitù di appoggio.