L'escussione della cauzione nei confronti di imprese non aggiudicatarie prive dei requisiti generali di partecipazione

1.1. È legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

1.2. La legittimità degli atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che contengano clausole recanti la comminatoria di escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non aggiudicatarie, per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale si ricava dal dato normativo. 

Infatti, l’art. 48, co. 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che, qualora l’impresa concorrente in sede di controllo a campione, non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità. 

L’escussione della cauzione, dunque, non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario, ma trova spazio applicativo anche quando per il concorrente, pur se non aggiudicatario, risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali ovvero speciali (in tal senso, cfr. Ad.Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

1.3.  La legittimità delle clausole del bando recanti la comminatoria di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di imprese non aggiudicatarie, per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale si ricava altresì dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, nonché dalla natura giuridica della cauzione provvisoria.

1.4. La cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010). Essa ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero, infatti, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse. 

1.5. L’escussione della cauzione provvisoria costituisce la conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza. Essa corrisponde a una misura autonoma ed ulteriore rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza e dà luogo, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, a un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

1.6. La cauzione provvisoria deve essere ricondotta all’istituto della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno. 

1.7. In sostanza, la cauzione provvisoria rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Alla cauzione provvisoria non sono applicabili i principi di legalità e di tassatività, i quali operano con esclusivo riferimento alle sanzioni in senso proprio e non anche con riferimento a misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.