Legittimazione a ricorrere nelle gare di appalto

Sono inammissibili i motivi aggiunti formulati in appello, quando, in violazione del disposto dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., si intenda ampliare il thema decidendum rispetto al giudizio di primo grado, introducendo una nuova domanda. L'introduzione di domande nuove direttamente in appello con motivi aggiunti non può ritenersi consentita dal comma 3 dell'art. 104 cod. proc. amm., atteso che tale disposizione consente l’uso dello strumento dei motivi aggiunti in appello per la proposizione di nuove censure avverso i medesimi atti già impugnati in primo grado, ma non anche l’impugnazione per la prima volta in appello di nuovi atti sopravvenuti nel corso del giudizio, ancorché nell’ambito del medesimo procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 agosto 2013, nr. 4315; id., 26 febbraio 2013, nr. 1187; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012, nr. 5844).

2.1. La posizione giuridica legittimante a base dell’interesse a ricorrere non può ricavarsi dal mero dato fattuale della partecipazione alla gara, essendo meritevole di tutela soltanto la partecipazione legittima, con la conseguenza che se si accerta l’illegittimità della partecipazione stessa, ciò incide sulla stessa posizione legittimante che costituisce condizione dell’azione (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 7 aprile 2011, nr. 4, e, ancor più di recente, 25 febbraio 2014, nr. 9).

2.2. Non è munita di posizione giuridica legittimante a base dell’interesse a ricorrere l'impresa che, regolarmente munita di attestazione SOA al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ne era più in possesso al momento dell’aggiudicazione (nella specie, da un lato, l’attestazione posseduta dall'impresa ricorrente al momento dell'ammissione alla gara era scaduta per decorso del triennio di efficacia senza essere stata sottoposta a revisione, e, dall’altro lato, quella nuova di cui l’impresa si era dotata era stata annullata per accertamento di una falsità non imputabile all'impresa stessa).

2.3. L'impresa legittimamente esclusa da una gara pubblica di appalto per difetto di uno dei requisiti generali o speciali di partecipazione non è munita di un interesse strumentale all’annullamento della gara e alla sua riedizione, dal momento che sulla scorta dei principi affermati dalla Adunanza Plenaria nella sentenza nr. 4 del 2011 e meglio precisati nella nr. 9 del 2014, l’accertamento della sussistenza dell’interesse a ricorrere deve precedere logicamente ogni altra valutazione, incidendo sulla legittimazione prima ancora che sull’interesse a ricorrere.

3.1. In base all’art. 15-bis del d.P.R. 25 gennaio 2000, nr. 34, nel caso di mancata sottoposizione a verifica triennale di attestazione SOA, ciò comporta l’inefficacia dell’attestazione e quindi il venir meno della condizione legittimante la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 luglio 2012, nr. 27).

3.2. Legittimamente la Stazione appaltante esclude dalla gara l'impresa concorrente che perda, nel corso della medesima gara, uno dei requisiti generali o speciali di partecipazione, trovando applicazione il principio secondo cui i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell’aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, nr. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2011, nr. 4225).