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L'avvalimento del progettista indicato ex art. 53 D.lsg. 163/2006.

Contratti pubblici

Sulla possibilità di ricorrere all'avvalimento da parte del progettista indicato ex art. 53, d.lgs. 163/2006.
Cons. St., Sez. 5, Ordinanza ORDINANZA COLLEGIALE 30 October 2017, ord. n. 04982

Premassima

1.Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell' Unione Europea la questione relativa alla compatibilità o meno dell’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 rispetto alla norma di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato, il quale nel contempo non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Principio

1.Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell' Unione Europea la questione relativa alla compatibilità o meno dell’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 rispetto alla norma di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato, il quale nel contempo non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Il Supremo Consesso sulla questione di cui in massima ha chiarito come la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, possa nel contempo ricorrere all' avvalimento, regolato dall’art. 49 cit. d.lgs. il quale prevede che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando. Peraltro sul punto ha osservato il Collegio come dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, si evince che la norma statuisce solo l'indicazione del progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda avvalersi in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente o all’impresa partecipante avvalsa. Da ciò sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente. Quindi laddove poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” e ciò porterebbe non solo ad amplificare la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma anche ad un ostacolo, per un efficace controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Sicchè di qui deriva il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo, non possa fare ricorso all’avvalimento. Detta questione pertanto ha indotto il Supremo Consesso alla rimessione dinanzi alla CGUE al fine di verificare la compatibilità o meno dell’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 rispetto alla norma di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista indicato, il quale nel contempo non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.


Cons. St., Sez. 5, 30 October 2017, ord. n. 04982
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