Lavori pubblici in zona paesaggisticamente vincolata

1.1. In tema di polizza fideiussoria prodotta ex art. 75 cod. contratti pubblici a corredo dell’offerta presentata da ATI, al fine di verificare se la polizza sia intestata alla mandataria o anche agli altri soggetti facenti parti del raggruppamento concorrente, è necessaria l’interpretazione complessiva della polizza, anche alla luce dei canoni interpretativi di cui all’art. 1362 c.c. (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. n. 8 del 4.10.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 2169 del 7.4.2011)

1.2. Legittimamente la stazione appaltante ammette a gara pubblica ATI che, a corredo della propria offerta, abbia allegato ex art. 75 cod. contratti pubblici una polizza fideiussoria riconducibile a tutti i componenti della costituenda ATI, siccome emerga che la garanzia prestata dal fideiussore sia ben riferibile, oltre che alla ditta mandataria, la cui denominazione figura nel riquadro della scheda intestato “contraente (obbligato principale)”, anche alle imprese mandanti (nella specie la polizza recava un distinto riquadro intestato come “descrizione opera”, in cui era specificato che si trattava di un intervento in ATI; inoltre in calce alle pagine della medesima polizza, sotto la dicitura “il contraente”, erano presenti le firme di tutti i soggetti componenti la costituenda ATI).

In tema di dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale, legittimamente la Commissione di gara ritiene che la dichiarazione dell’attuale direttore tecnico possa rendere specifiche dichiarazioni, ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000, circa l’assenza di pregiudizi di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) e c) D.Lgs. n. 163/2006 anche a carico del precedente direttore tecnico, cessato dalla carica nell’ultimo triennio, anche perché se pure il seggio di gara avesse diversamente opinato (sulla base di un rigoroso formalismo), stante l’assimilabilità delle due tipologie di dichiarazioni (quelle previste in bando e quelle effettivamente rese) e l’evidente intento dei soggetti dichiaranti di affermare l’inesistenza di cause ostative alla partecipazione, essa avrebbe comunque dovuto attivare l’istituto del soccorso istruttorio e richiedere alla partecipante integrazioni sul punto, e non certo procedere ad una sua immediata esclusione.

3.1. In tema di ricorsi in sede giurisdizionale avverso atti di procedura di gara pubblica di appalto, opera la regola generale secondo cui i bandi di gara e le lettere invito vanno, normalmente, impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare l’effettivo soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato: pertanto, pur in presenza di una clausola illegittima del bando di gara, il partecipante non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, non potendo egli stabilire se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo per la sua partecipazione alla procedura, determinandosi così un’effettiva lesione del suo interesse (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. n. 1 del 29.1.2003; Cons. di Stato Sez. V, n. 3203 del 25.6.2014; Cons. di Stato Sez. V, n. n. 1665 dell’8.4.2014; Cons. di Stato Sez. V, n. 5155 del 24.10.2013).

3.2. Ogni questione concernente i requisiti soggettivi dei partecipanti, diversa da quella relativa alle clausole impeditive della partecipazione, è suscettibile di essere proposta in sede di impugnazione dell'atto di aggiudicazione (Cons. di Stato Sez. III, 13.1.2011 n. 2463; TAR Lombardia-Milano n. 1240 del 13.5.2014).

4.1. Posto che l’art. 37, comma 11, D.Lgs. n.163/2006 (riproduttivo del precedente art. 13, comma 7, legge n. 109/1994), nel testo vigente anteriormente alla novella di cui all'art. 1, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, stabiliva il divieto di subappalto per le opere per le quali sarebbero stati necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, ove tali lavorazioni avesse superato in valore il 15 % dell'importo totale dell'appalto, deve escludersi che i lavori rientranti nella categoria OG2 rientrino nell’ambito applicativo dell’art. 37, comma 11, D.Lgs. n. 163/2006, dal momento che, alla stregua del DPR 34/2000, risultano incontestatamente riconducibili ad una categoria di opere generali (OG2) e non alle opere speciali (OS).

4.2. La circostanza che l'appalto di lavori riguardi beni ricadenti in zona paesaggisticamente vincolata ex D.Lgs. n. 42/2004 non è sufficiente a ricondurre lavorazioni rientranti nella categoria OG2 tra le opere speciali OS. Ancorché vi siano più norme che prendono in considerazione i casi in cui i lavori da eseguirsi riguardano immobili vincolati ai sensi del Decr. Leg.vo 42/2004, tuttavia ciò non comporta – non sussistendo i caratteri espressamente previsti dall’art. 37 co. 11 D.Lgs. n. 163/2006 – l’automatica applicabilità di tale norma nei descritti frangenti: occorre all’uopo, infatti, previamente verificare che si tratti di lavori di “contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”. Quindi, ciò che rileva ai fini dell’applicabilità della norma in commento è la connotazione dell’intervento e non le caratteristiche del bene su cui l’intervento va effettuato; né la particolarità del bene fa sì che l’intervento debba necessariamente qualificarsi come tecnicamente complesso (come desumibile proprio dal fatto che il DPR 34/2000 preveda per i beni immobili sottoposti a tutela culturale e ambientale un’apposita categoria di opere, ma di tipo generale - proprio la OG2 - e non speciale): perciò, la detta peculiarità presenta sì rilievo, ma solo ai limitati fini previsti di volta in volta dalle norme che la prendono in considerazione (e tra queste – si ribadisce – non è annoverabile l’art. 37 co. 11 D.Lgs. n. 163/2006).