L'adunanza plenaria si pronuncia sull'immediata impugnazione del bando di gara.

Giustizia amministrativa Contratti pubblici

Premassima

Principio

1. L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente.

La vexata quaestio di cui in massima, relativa all'immediata impugnabilità del bando di gara, in precedenza affrontata da ben due note pronunce della stessa Adunanza plenaria (cfr. Ad. Pl. 29 gennaio 2003, n. 1 e 7 aprile 2011, n. 4) le quali sul ounto hanno precisato quanto segue: a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa; b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato»; c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. Relativamente alla regola generale la giurisprudenza ha ulteriormente precisato che la stessa è derogabile, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi, ovvero, quando: a) si contesti in radice l'indizione della gara; b) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Alla luce di quanto osservato il Supremo Consesso evidenzia la non sussistenza delle ragioni per ritenere il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara, legittimato ad impugnare clausole del bando di natura non escludente. Difatti, chiarisce che l’operatore del settore, il quale non abbia partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe, comunque, consistenza meramente affermata, ed ipotetica. In altri termini, ne deriva che il ridetto operatore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, essendogli così preclusa con certezza la possibilità di partecipazione.

2. Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico, laddove abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

In ordine al dies a quo a partire dal quale l’offerente debba proporre l’impugnazione avverso le clausole del bando prive di immediata lesività in quanto non 'escludenti', l’Adunanza plenaria ha premesso che l’esigenza di una trattazione unitaria e concentrata nelle controversie in materia di appalti trova conforto nell’art. 120, comma 7, c.p.a. che eccezionalmente, per le sole controversie disciplinate dal c.d. rito appalti, impone il ricorso ai motivi aggiunti c.d. impropri allorquando si debbano impugnare nuovi provvedimenti attinenti alla medesima procedura di gara. Ha altresì aggiunto che il vigente Codice dei Contratti pubblici, parimenti al previgente non consente di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando, la quale prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata. Difatti versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario. In conclusione, ad avviso dell’Alto Consesso anche con riferimento al vigente quadro legislativo trova persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione.