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La differenza tra avvalimento tecnico/operativo e avvalimento di garanzia

Contratti pubblici

Sulla natura giuridica dell’istituto dell’avvalimento nelle procedure di gara ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti e la distinzione tra il cd. avvalimento operativo e l’avvalimento cd. di garanzia
Cons. St., Sez. 4, Sentenza 7 October 2021, n. 06711

Premassima

L’operatore economico si avvale delle capacità di altri soggetti al fine di partecipare alle procedure di gara o attraverso l’istituto dell’avvalimento di garanzia, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e professionale e la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, sostanzialmente non richiedendo di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, oppure mediante avvalimento operativo, il quale, invece, impone l’individuazione specifica delle risorse fornite dall’ausiliaria, dal momento che interessa la stessa esecuzione della prestazione.

Principio

Il Supremo Consesso nella sentenza emarginata in epigrafe, in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, ha ricordato che secondo la giurisprudenza prevalente l’avvalimento cd. di garanzia si riferisce ai requisiti rappresentanti la capacità economica e finanziaria dell’offerente, al fine di garantire alla stazione appaltante l’idoneità soggettiva dell’offerente ad affrontare le obbligazioni derivanti dal contratto, non richiedendo, pertanto, di essere riferito ai beni capitali individuati e descritti precisamente, al fine di asservire esclusivamente la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali.

Di contro, l’avvalimento tecnico/operativo concerne le risorse materiali concretamente necessarie per eseguire il contratto, ovverosia la possibilità oggettiva di eseguire la prestazione, fattualmente imponendo l’individuazione specifica dei mezzi, dal momento che riguarda la stessa esecuzione della prestazione.

Ne consegue che, al fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, quando un’impresa presenti in gara un bene fabbricato da altro operatore, indicando quest’ultimo come agente ausiliario, si rientra nell’ipotesi di avvalimento operativo, in quanto è oggettivamente proteso ad assicurare la medesima esecuzione della prestazione posta a gara, giacché il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria.

Cons. St., Sez. 4, 7 October 2021, n. 06711
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