La configurabilità della responsabilità precontrattuale prima dell'aggiudicazione definitiva.

Responsabilità amministrativa Contratti pubblici

Premassima

1. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima dell’aggiudicazione definitiva, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento medesimo.

Principio

1. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima dell’aggiudicazione definitiva, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento medesimo.

L’Adunanza Plenaria, pronunciandosi a seguito della rimessione operata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 24 novembre 2017, n. 5491, in relazione alla configurabilità o meno della responsabilità della P.A. per comportamenti scorretti osserva quanto segue. Innanzitutto che il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione sia configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Sicchè tale responsabilità risulta essere configurabile senza che sia necessario riconoscersi rilevanza alla circostanza della scorrettezza maturata anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenuta nel corso della procedura di gara. La contraria tesi, avvallata dall’ordinanza di rimessione, muove dalla premessa teorica che il dovere di correttezza e di buona fede trovi il suo presupposto in una “trattativa” già in stato avanzato, tale da far sorgere un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto, la c.d. “trattativa affidante”. Tale premessa teorica sembra, in effetti, trovare un supporto nella formulazione testuale dell’art. 1337 cod. civ., che pone il dovere di correttezza in capo alle “parti” della “trattativa” e del “procedimento di formazione del contratto”, a maggior ragione se tale norma viene letta alla luce dell’intenzione del legislatore storico, quale emergente dalla Relazione al Codice civile, secondo la quale la ridetta norma rappresentava un’espressione tipica della c.d. solidarietà corporativa, vale a dire di quel tipo di solidarietà tale da unire tutti i fattori di produzione verso la realizzazione della massima produzione nazionale. Tuttavia precisa il Supremo Consesso che l’attuale portata del dovere di correttezza è tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto. Difatti il progressivo ampliamento del dovere di correttezza, anche a prescindere dall’esistenza di una trattativa precontrattuale in senso stretto, ha trovato riscontro anche rispetto all’attività autoritativa della P.A. sottoposta al regime del procedimento amministrativo, quando a dolersi della scorrettezza è proprio il privato che partecipa al procedimento. La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico - la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo- ma anche le norme generali dell’ordinamento civile, le quali impongono di agire con lealtà e correttezza e la cui violazione può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza. Ne deriva da quanto osservato la possibilità della configurabilità di una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, nonostante risulti la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento.