Ius sepulchri

1.1. Lo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330). 

1.2. Nell’ordinamento nazionale il diritto sul sepolcro già costituito sorge con una concessione amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.): la concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo – con la relativa tutela giurisdizionale – quando l’amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell’ordine e della buona amministrazione (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).

1.3. Laddove lo ius sepulchri concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, tale facoltà non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313).

1.4. Come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione, così che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.

1.5. Nel corso del rapporto concessorio, il titolare del c.d. ius sepulchri è tenuto a rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, in quanto lo ius sepulchri attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico.

1.6. Se è vero che il diritto sul sepolcro è un diritto di natura reale assimilabile al diritto di superficie, suscettibile di possesso del bene relativo e di trasmissione sia inter vivos e mortis causa, nei confronti degli altri soggetti privati, è altrettanto vero che esso non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla amministrazione concedente, sicché nel caso di emanazione di atti di revoca o di decadenza spetta la tutela prevista per le posizioni di interesse legittimo. D’altra parte, il titolare del diritto reale, nonché della coesistente posizione di interesse legittimo nel caso di emanazione di atti autoritativi, è esclusivamente il concessionario, cui non può neppure essere assimilato né il richiedente la sub–concessione, in mancanza del formale provvedimento abilitativo, né chi abbia ‘acquistato’ (solo apparentemente, in ragione della nullità del relativo contratto) il bene demaniale.

2.1. Il principio di irretroattività postula invero l’inapplicabilità di una disposizione di legge ad un fatto avvenuto nel passato, prima della sua emanazione, fattispecie che tuttavia non si riscontra nel caso di specie in cui, per la natura di ‘provvedimento di durata’ riferibile alla concessione, è ben possibile che i relativi rapporti, nel loro concreto ed effettivo dipanarsi nel tempo, possano essere sottoposti anche ad una disciplina diversa da quella in vigore al momento della emanazione del provvedimento concessorio: la normativa entrata in vigore dopo il rilascio della concessione si applica a tutti i fatti, gli atti e le situazioni verificatesi dopo la medesima entrata in vigore, oltre che gli effetti che non si siano ancora definitivamente consolidati.

2.2. Un volta costituito il rapporto concessorio di sepolcreto, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene. Nel caso di sepolcreti incidenti su demanio, non è infatti pertinente il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (cfr. Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).

2.3. I rapporti concessori di sepolcreto, anche se sorti anteriormente alla sua entrata in vigore, sono pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell'articolo 92, comma 4, del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell'articolo 93, comma 4, del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore dal 10 febbraio 1976, tra cui è ricompresa anche la disposizione sulla nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri.

3.1. È legittimo il provvedimento di revoca di concessione di sepolcreto per violazione del divieto di cessione del sepolcreto tra privati prescritto da regolamento comunale di polizia mortuaria (nella specie del Comune di Napoli), dovendo essere interpretato tale divieto per la sua portata testuale, che è quella di vietare che i privati, senza la partecipazione della amministrazione pubblica, possano liberamente disporre della concessione. Detto divieto costituisce ad un tempo specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro inautorizzato e  formula pienamente esemplificativa di quel venir meno ai propri obblighi di concessione che legittimamente il regolamento di polizia mortuaria comunale sanziona per l’appunto con la decadenza.

3.2. Laddove il concessionario di sepolcreto alieni il bene a terzi e la amministrazione comunale revochi la concessione per violazione del divieto di alienazione con conseguente acquisizione del sepolcreto incidente sul demanio comunale, nei riguardi dell'acquirente del bene, siccome trasmesso da un soggetto privo di legittimazione a disporre del bene, non può configurarsi un’ipotesi paradigmatica di espropriazione della proprietà senza indennizzo, contraria all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

3.3. Legittimamente l'amministrazione comunale dispone la decadenza della concessione di sepolcreto, con conseguente acquisizione senza indennizzo del manufatto incidente sul sedime demaniale, poiché ben può una norma nazionale – nel caso di violazione della disciplina riguardante un bene spettante ad una pubblica amministrazione - prevedere la restituzione del medesimo bene (e di ciò che su di esso sia stato costruito) all’ente che ne è titolare e senza corresponsione di indennizzo, affinché il patrimonio pubblico sia gestito nel rispetto del principio di legalità ed in conformità agli interessi pubblici: una tale misura è senz’altro proporzionata, mentre la invocata regola della spettanza dell’indennizzo sarebbe tale da disincentivare il rispetto delle regole (incoraggiando il concessionario a violarle, ove mancassero conseguenze economiche sfavorevoli nel caso di commissione dell’illecito).

3.4. Legittimamente il regolamento di polizia mortuaria comunale prescrive, senza che a tal fine occorra una norma di rango primario attributiva del relativo potere, la decadenza dalla concessione, con conseguente acquisizione del sepolcreto, nel caso di violazione degli obblighi ricadenti sul concessionario, rispondendo ai principi generali dell’ordinamento, che l’amministrazione con un proprio provvedimento autoritativo riacquisti la disponibilità di un bene pubblico, dato in concessione ed oggetto di abusi o illeciti da parte del concessionario. Il relativo potere discende dai principi generali di diritto pubblico, oltre che dalle disposizioni del codice civile che richiamano tali principi generali: per i beni demaniali e per quelli patrimoniali indisponibili, l’amministrazione concedente è titolare in re ipsa del potere di imporne una gestione conforme alle regole e all’interesse pubblico.

3.5. In tema di ius sepulchri, il potere di disporre la decadenza dalla concessione è esercitabile dall'Amministrazione comunale in ogni caso di inadempimento degli obblighi discendenti dalla concessione, con conseguente acquisizione al patrimonio dell’amministrazione delle opere realizzate sul suolo demaniale ai sensi dell’art. 953 c.c.

L’acquirente di un bene demaniale illecitamente trasferito, in violazione del regolamento di polizia mortuaria comunale, non ha alcun titolo ad ottenere la concessione di un bene demaniale per il solo fatto che l'amministrazione comunale ha disposto l'acquisizione al patrimonio comunale del sepolcreto trasferito in violazione del divieto di alienazione prescritto dal medesimo regolamento di polizia mortuaria; in ogni caso, la concessione di suolo demaniale deve avvenire nel rispetto della procedura ad evidenza pubblica, senza che l'acquirente del diritto di sepolcreto possa vantare un diritto all’indennizzo.