Ipotesi di grave illecito professionale in una procedura di gara ad evidenza pubblica e gli obblighi dichiarativi a carico dell operatore economico concorrente

Contratti pubblici Giustizia amministrativa

Premassima

Principio

Il Collegio si è espresso sulla tassatività dei reati disposti dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 e ss. mm. ii., precisando l’applicabilità del principio generale per cui ex comma 3 della succitata norma, rubricato “Motivi di esclusione”, affinché l’operatore economico sia escluso dalla gara siano necessarie oltre le condanne rilevanti elencate ai commi 1 e 2, anche quelle di cui al comma 5, dal momento che risultano incidere, considerevolmente, sull’affidabilità e l’integrità dell’impresa.

Tuttavia, alla luce del disposto ut supra le figure gestorie la cui attività rileva ai fini di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 non potranno essere le medesime individuate dal comma 3, della disposizione in oggetto, in quanto risulterebbe opinabile una distinzione concettuale dell’impresa tra “ entità giuridica” ed “operatore economico” in virtù delle funzioni amministrative e di controllo in concreto esercitate, con la conseguenza che nessuna sentenza di condanna potrà essere rilevante ai fini di una valutazione di integrità dello stesso operatore economico.

Peraltro, la Sezione ha chiarito, che l’organo amministrativo “dipende” dall’assemblea dei soci, alla quale è rimessa, in via esclusiva, la deliberazione di nomina e revoca degli amministratori, nonché di responsabilità, ai sensi degli artt. 2364 e 2479 cod. civ., di conseguenza anche qualora la gestione “diretta” sia rimessa all’organo amministrativo, sarà sempre l’assemblea, quale rappresentante della collettività dei soci, a legiferare in forza dei singoli statuti societari sia sulla gestione sia sull’economia sociale.

Quindi, in riferimento all’ipotesi di socio titolare di una quota maggioritaria del capitale sociale, tenendo conto del ruolo di preminenza dell’assemblea nella vita societaria, la titolarità di un pacchetto azionario considerevole risulta tutt’altro che secondario. Difatti, il titolare di una quota “sovrana” del capitale sociale avrà in assemblea un potere decisionale pressappoco illimitato, dal momento che in una società in cui vige il principio maggioritario, avrà il comando dell’assemblea ordinaria e straordinaria, potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e, inoltre, potrà avere il dominio sulle decisioni più rilevanti, tra le quali le modifiche dell’atto costitutivo.

In ragione dei poteri incondizionati di cui gode il socio sovrano, tra cui quello di impartire direttive agli amministratori della società, nella fattispecie in cui dall’esercizio delle sue prerogative derivi una violazione dei principi regolatori del diritto societario o siano cagionati danni alla società, la giurisprudenza prevede il ricorso ad azioni di responsabilità risarcitoria, di cui agli artt. 2497 e 2476 c.c. nel caso in cui si configuri rispettivamente l’ipotesi di responsabilità da abuso della personalità giuridica derivante dalla direzione unitaria della società o di responsabilità del soggetto, la cui azione dolosa o colposa, determini danni nell’amministrazione della società.