Impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l'aggiudicazione col criterio del prezzo più basso: rimessione all'Adunanza plenaria.

Nel processo amministrativo il principio del giudicato implicito sulle questioni preliminari, che ne impedisce il rilievo officioso in appello, è ora sancito in via normativa dall’art. 9 del C.P.A., ma con esclusivo riferimento al tema della giurisdizione, il quale prevede che il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d'ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Pertanto, deve ritenersi il ridetto art. 9 del d.lgs. 104/2010 norma speciale che solo ed esclusivamente per il difetto di giurisdizione valorizza in via di eccezione il principio del giudicato implicito, correlativamente ed indirettamente confermando, per le altre cause di inammissibilità, l’assolutezza del potere di rilievo ufficioso del giudice in ogni stato e grado del procedimento.

2. A seguito delle sopravvenienze normative, si ritiene necessario l'intervento dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, al fine di circoscrivere i limiti dell’onere di immediata impugnazione del bando, con specifico riferimento alle clausole relative ai criteri di aggiudicazione, precisando se lo stesso sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso.

In materia di rito appalti, ed in particolare circa la possibilità di impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la Sezione Terza del Supremo Consesso al fine di dissipare i dubbi emersi ritiene doveroso rimettere all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro normativo, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo; b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi; c) se, nell' ipotesi in cui l’Adunanza Plenaria affermi in modo innovativo il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente: - con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; - alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici; - ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling); d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.