Imprese richiedenti ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale

1.1. Nelle ipotesi in cui una impresa, dopo aver presentato l’offerta quando era ancora in bonis, abbia richiesto l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare (regio decreto n. 267 del 1942), non viene meno il requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 163 del 2006, il quale dispone l'esclusione dalle procedure di gara le imprese che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.

1.2. Il legislatore della l. n. 134 del 2012 ha sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché dalla stipula dei contratti anche di subappalto.

1.3. Non vanno escluse dalle gare, ciò non ostando l'art. 38, comma 1, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006, non solo le imprese in concordato con continuità aziendale se ammesso, sia le imprese che versino nella fase antecedente che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione.

2.1. Con la riforma delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare operata con il d.l. n. 83 del 2012, convertito in l. n. 134 del 2012, il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore. L’opzione di fondo che ha orientato l’intervento è quello di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino.

2.2. L'intento sotteso alla riforma delle procedure concorsuali di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi è espresso in maniera chiara nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione in l. del d.l. n. 83 del 2012, dalla quale risulta che tra i più gravi disincentivi al tempestivo accesso delle imprese in crisi alle procedure di concordato preventivo e ai procedimenti di omologazione degli accordi di ristrutturazione è stata individuata anche la mancanza di una disciplina specifica che faciliti il concordato con continuità aziendale, soprattutto prevedendo la continuazione dei contratti in corso. Di qui la particolare attenzione prestata dall’ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l’introduzione di un nuovo istituto, quale il “concordato con continuità aziendale” ora disciplinato dall’art. 186-bis della legge fallimentare.

2.3. Ai sensi dell'art. 186-bis della legge fallimentare, l’imprenditore può presentare ricorso per concordato preventivo con continuità aziendale con le modalità di cui all’art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente nei termini consentiti dalla legge un “piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta” che prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione.

2.4. Tra gli effetti che si producono col deposito della domanda ex art. 186-bis legge fallimentare per concordato preventivo con continuità aziendale, è previsto, tra gli altri, che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l’ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili.

2.5. Dopo il deposito del ricorso ex art. 186-bis legge fallimentare per concordato preventivo con continuità aziendale e fino al decreto di apertura della procedura, il debitore oltre gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili con la conseguenza che i fornitori hanno diritto di ricevere l’intero compenso delle forniture o delle prestazioni rese senza essere sottoposti agli effetti di potenziali azioni revocatorie.

L’ammissione al concordato non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: 

- una relazione di un professionista abilitato che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

- la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si impegni nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto.

Alla luce delle finalità della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l’impresa oltre la crisi e ciò nell’interesse anche del mercato e degli stessi creditori, deve escludersi che l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 imponga l’esclusione dalla gara di un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in base ad un’interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroattivo della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell’istanza di ammissione (nel caso esaminato dal Consiglio di Stato l’offerta era stata presentata dalla società prima che fosse presentata la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale). Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.

5.1. Il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare.

5.2. Il combinato disposto di cui agli artt. 186-bis della legge fallimentare e 38 del codice dei contratti pubblici va interpretato coerentemente ai principi desumibili dall’art. 41 della Costituzione, in base al quale eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale (cfr. Corte Costituzionale con sentenza n. 46 del 13 marzo 2013).