Impegno del fideiussore a rilasciare cauzione definitiva

1. È legittima la prescrizione della lex specialis di gara che preveda tra la documentazione da allegare all’offerta, l’impegno di un fideiussore a rilasciare una cauzione definitiva per gli adempimenti contenuti nel contratto con la P.A. ex art. 113 cod. contratti, sanzionando con l’esclusione il mancato inserimento di tale impegno nel plico relativo alla documentazione amministrativa dell’offerente. Tale prescrizione è coerente con l’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.

2. Illegittimamente la stazione appaltante non esclude da gara pubblica di appalto il concorrente, che in violazione dell'art. 75 cod. contratto, si limiti ad allegare alla propria offerta una dichiarazione del fideiussore sul fatto che il credito di firma riferito alla procedura selettiva “è in corso di stesura” e “sarà consegnato non appena concluso l’iter tecnico”. Trattasi infatti di nota attestante che l’impegno richiesto dall'art. 75, comma 8, cod. contratti non si era ancora perfezionato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. La circostanza che l’impegno fideiussorio preteso dalla lex di gara si sia perfezionato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte non può valere a regolarizzare la denunciata omissione.

3. Nel caso in cui un concorrente ometta di allegare una produzione documentale, che assuma contenuti ascrivibili a quelli indicati dall’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, non può essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, il quale è riferito ai diversi casi delle dichiarazioni dei requisiti di partecipazione e qualificazione di cui agli articoli da 38 a 45; inoltre, il soccorso istruttorio non ha portata illimitata, ma consente di eliminare errori formali o di apportare integrazioni a documenti di gara nei quali sono comunque in qualche modo già riconoscibili i contenuti fondamentali richiesti, così da necessitare di un mero chiarimento o della regolarizzazione di elementi accessori (Cons. Stato, V, 5.12.2012, n. 6248; TAR Toscana, II, 13.5.2013, n. 788).