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Giudizi su diritti soggettivi e nozione di indispensabilità della prova in appello

Giustizia amministrativa

Sull’onere della prova nei giudizi su diritti soggettivi e interpretazione restrittiva della nozione di indispensabilità della prova in appello
Cons. St., Sez. 4, Sentenza 27 July 2021, n. 05560

Premassima

1. Nei casi di giudizi su diritti soggettivi svoltesi dinanzi al giudice amministrativo, la misura e l’ampiezza dell’onere della prova dovrà essere valutato caso per caso, in considerazione del dato sostanziale della disponibilità o meno delle prove in capo alle parti e, in ragione di queste, regolare rigorosamente l’esercizio istruttorio “supplettivo” condotto dal giudice.


2. Il giudice d’appello è investito del potere istruttorio non esercitabile per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi in primo grado e imputabili alla parte, mentre se la lacuna istruttoria è imputabile ad un’omissione del giudice di primo grado, in tal caso il giudice d’appello può esercitare il suddetto potere istruttorio.

Principio

1. In materia di istruttoria nel processo amministrativo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 63, 64 e 65 c.p.a., il Supremo Consesso ha precisato che il legislatore, in ossequio al tradizionale indirizzo giurisprudenziale, ha tracciato un modello intermedio cd. dispositivo con metodo acquisitivo, in forza del quale l’onere della prova si affievolisce nel più mitigato onere del principio di prova. Ne consegue che, il giudice esercita un potere di soccorso della parte che non è in grado di fornire la prova dei fatti dedotti, senza colpa, pur potendo fornire un principio di prova. La ratio di tale modello istruttorio risiede nell’esigenza di riequilibrare la posizione di inferiorità sostanziale della parte privata rispetto alla pubblica amministrazione, specie nei processi amministrativi impugnatori per la tutela di interessi legittimi dove si richiede l’accesso alla documentazione rilevante, tale per cui risulta necessario l’intervento del giudice amministrativo.

Laddove sulle parti grava, in ogni caso, l’onere di allegare i fatti da provare delimitando non solo il thema decidendum ma anche il thema probandum, si rafforza il precetto secondo il quale, in tema di prova, l’attività istruttoria d’ufficio del giudice ammette l’allegazione circostanziata e precisa dei fatti da provare, realizzata od opera delle parti, quantunque i processi amministrativi impugnatori non siano retti dal principio dispostivo pieno.

Pertanto, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a. emerge la correlazione tra onere della prova e disponibilità della prova medesima, ben inteso che il criterio di suddivisione dell’onere probatorio è individuato in ragione di un criterio flessibile influenzato dal principio di vicinanza della prova, giacché nell’ipotesi in cui il privato non abbia la piena disponibilità della prova sarà esonerato dall’onere, quest’ultimo verrà addebitato alla pubblica amministrazione.

Infine, in virtù della circostanza per cui le norme del processo amministrativo, relative ai poteri istruttori d’ufficio del giudice, non discernono tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo nei giudizi su diritti soggettivi dovrà e rispettare il principio della parità delle parti e tenere a mente che la ratio dell’iniziativa istruttoria è colmare le concrete situazioni di disparità tra le parti, ne consegue che occorrerà valutare l’ampiezza dell’onere probatorio caso per caso con riguardo all’esercizio “supplettivo” operato dal giudice.

2. Il Collegio si è sincerato di chiarire che il potere del giudice di appello di acquisire d’ufficio nuove prove, valutate indispensabili ai fini della decisione della causa, è esercitabile solo se le prove presentate successivamente non potevano oggettivamente essere prodotte in primo grado, sia nel caso in cui la parte non ne aveva la disponibilità sia qualora l’esigenza istruttoria sia sorta solo in appello.

Pertanto, nell’ipotesi in cui la lacuna istruttoria sia interamente assoggetta all’imputabilità della parte non è esercitabile il potere del giudice di appello di acquisire d’ufficio nuove prove, giacché in ragione del principio dispositivo il potere istruttorio d’ufficio del giudice amministrativo può essere esercitato solo a favore della parte che non abbia la disponibilità delle prove, e non a soccorso della parte che non le abbia prodotte, pur avendone la disponibilità, senza addurre giustificazione per la sua omissione.

Mentre è ammissibile l’integrazione istruttoria in appello qualora la lacuna istruttoria sia imputabile ad omissione del giudice di primo grado.

Cons. St., Sez. 4, 27 July 2021, n. 05560
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