Gare a doppio oggetto

Il problema dell’ordine di trattazione dei ricorsi, principale e incidentale, va rimeditato alla luce delle statuizioni racchiuse nella sentenza della Corte di Giustizia del 4 luglio 2013 (causa C-100/12), nella quale è stato in particolare statuito che il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell'ambito del medesimo procedimento, per motivi identici (per l’analogia dell’interesse fatto valere dalle parti). Ne consegue che va anteposto l’esame del ricorso principale, quando dal suo esito dipenda la perduranza dell’interesse all'esame del ricorso incidentale (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 16/12/2013 n. 2469).

2.1. Non violano i principi di correttezza, proporzionalità e trasparenza, di cui agli artt. 2 comma 1, 29 e 64 del D. Lgs. 163/2006, le regole di gara pubblica per l'individuazione di socio privato che indichino a base d’asta soltanto un importo corrispondente all’aumento di capitale sociale dedicato al socio privato, quando le ulteriori prestazioni originate dal rapporto di partenariato pubblico-privato siano stati puntualmente esibiti dalla Stazione appaltante nel disciplinare di gara, la quale abbia poi trovato svolgimento secondo le regole tipiche della cd. “gara comunitaria”. Detto adempimento è infatti idoneo a assicurare la massima trasparenza della competizione, poiché da esso gli operatori interessati hanno potuto prendere esatta cognizione degli profili rilevanti ai fini della formulazione dell'offerta, pur se nell’estratto pubblicato era presente soltanto la base d’asta. 

2.2. La società mista è una delle molteplici forme attraverso le quali può svilupparsi il partenariato pubblico-privato. Una disciplina di dettaglio all’interno della normativa nazionale non è necessaria, in quanto l’istituto, pur non essendo tipizzato, è conforme al diritto comunitario ed è subordinato esclusivamente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (v. Comunicazione della Commissione del 19 novembre 2009 COM-2009-615; Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 maggio 2010; C.Giust. Sez. III 15 ottobre 2009 C-196/08, Acoset, punti 60-63).

2.3. Poiché le società miste non sono vincolate a uno schema rigido, non sussistono impedimenti a che nelle gare per l'individuazione del socio privato siano separati i compiti operativi (e delle conseguenti remunerazioni) tra soci pubblici e soci privati. Tale separazione svolge un duplice ruolo che conferma la legittimità di questo tipo di collaborazioni, (1) quando risulta determinato puntualmente il criterio di scelta del socio privato (la Corte di Giustizia nella sentenza Acoset afferma al punto 60 che la scelta del socio privato deve avvenire anche in relazione “alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire”), (2) quando viene pesato il contenuto economico delle prestazioni del socio privato, in modo che l’imprenditore consegua precisamente le utilità che potrebbe trarre dall’affidamento dello stesso servizio al di fuori dello schema societario in esito all’esperimento della gara per la scelta del contraente (come richiesto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2348/2012) (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, ord. 11 ottobre 2012, n. 452).

2.4. Nel vigore dell’abrogato art. 23-bis del D. Lgs. 112/2008, l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista non era incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria fosse condotta nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, e che i criteri di scelta del socio privato si riferissero non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (cosicché non si renderebbe necessaria una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28/7/2011, n. 4527). Il legislatore interno aveva inteso fugare ogni dubbio in merito ai limiti di ammissibilità degli affidamenti diretti alle società miste, condizionandoli allo svolgimento non di una doppia gara, ma di un’unica gara “a doppio oggetto” (già prefigurata nel parere Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456), e cioè riferita all’attribuzione contestuale della qualità di socio e dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio (cfr. secondo comma dell’art. 23-bis D.L. n. 112/08, come modificato dall’art. 15 D.L. n. 135/09).

È possibile l'affidamento diretto ad una società mista che sia costituita appositamente per l'erogazione di uno o più servizi determinati da rendere almeno in via prevalente a favore dell'autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato ma anche allo stesso affidamento dell'attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara. Il ricorso a tale forma organizzativa è subordinato a condizioni legittimanti, è cioè necessario che:

i) esista una norma di legge che autorizzi l'amministrazione ad avvalersi di tale "strumento";

ii) il partner privato sia scelto con gara;

iii) l'attività della costituenda Società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell'autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima;

iv) la gara (unica) per la scelta del partner e l'affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi;

v) la selezione dell’offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell'offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto;

vi) il rapporto instaurando abbia durata predeterminata.

4.1. In base alla disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, per i nuovi affidamenti, gli Enti locali possono oggi discrezionalmente scegliere tra le tre forme di gestione desumibili dall'ordinamento comunitario: gara per l’individuazione del gestore, selezione del socio di una Società mista, affidamento diretto in house. In definitiva, si profila un’accentuata autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l’ordinamento non aderisce a priori ad un’opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all’interesse della platea degli utenti). 

4.2. La scelta da parte di ciascun Ente Locale tra i differenti modelli di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri generali introdotti all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, ossia: la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento. Detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti (cfr. sentenza T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 11 giugno 2013, n. 558).

5.1. Nelle gare pubbliche, quanto al divieto di commistione tra requisiti soggettivi e canoni oggettivi di valutazione delle offerte, occorre considerare che il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo delle imprese concorrenti è particolarmente sottile, attesa la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene, segnatamente, in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi, bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata, con riferimento precipuo alle caratteristiche del personale, delle attrezzature e delle strutture logistiche da adibire alle prestazioni oggetto dell'appalto (cfr. Cons. St., Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3208). 

5.2. Il divieto di commistione tra requisiti soggettivi e canoni oggettivi di valutazione delle offerte non deve essere inteso in senso assoluto, in quanto tra gli elementi di qualità dell’offerta possono rientrare caratteristiche aziendali connesse all’attività professionale pregressa che siano replicabili nel servizio oggetto di gara (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 20 gennaio 2012, n. n. 84). Persino le caratteristiche aziendali acquisite attraverso l’esperienza possono essere un elemento legittimamente valutabile nell’ambito dell’offerta tecnica, con l’apprezzamento del pregresso svolgimento dell’attività in contesti analoghi, come elemento che verosimilmente si riverserà sotto forma di preparazione professionale nella nuova impresa garantendo un avvio efficiente all’attività di nuova istituzione (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 20 gennaio 2012, n. n. 84).

In tema di verifica di anomalia delle offerte ex art. 88 del D.Lgs. 163/2006, nonché ex artt. 284 e 121 del D.P.R. 207/2010, l’utilizzo da parte della Stazione appaltante di una formula sintetica che avalla la sostenibilità e l’economicità dell’offerta di per sé non introduce alcun vizio di legittimità. Ciò in quanto il giudizio, che conclude il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale, è espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione, censurabile nel caso in cui le valutazioni ad esso sottese siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto: di conseguenza la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 29/3/2011 n. 1925).